Recibido: 14 de agosto de 2024

 

INTRODUCCIÓN

La existencia de consulados de Cuba se remonta a los albores de la República. Con funciones eminentemente comerciales, las patentes consulares cubanas se asentaron desde los inicios del siglo XX en los principales puertos europeos y americanos. Estas representaciones eran concedidas a título honorario y concentraban sus funciones en el despacho de buques y mercancías. En 1947 ya era necesario abrir un segundo tomo del libro de registros de nombramientos consulares, en el que, a finales de 1958 constaba la designación de 262 cónsules, asentados en 68 ciudades. En la actualidad, Cuba despliega su representación consular en 140 oficinas consulares de carrera localizadas en 120 países. En su mayoría se trata de oficinas consulares adscritas a las sedes diplomáticas. Existen 20 Consulados Generales. Esta red de consulados brinda servicio a un estimado en 2.4 millones de nacionales y sus descendientes, asentados en más de 150 países.

De manera general, las funciones establecidas en la Convención de Viena de Relaciones Consulares (CVRC) mantienen plena vigencia como amparo regulador del accionar del funcionario a cargo de los asuntos consulares. En el caso de Cuba, esta labor está además respaldada en el ordenamiento jurídico nacional por la Ley de Servicio Exterior, la cual, si bien recoge lo estipulado en el instrumento internacional, incluye además otros aspectos más novedosos. Sucede que, más de medio siglo después, con la práctica internacional, los avances tecnológicos y las dinámicas propias de los crecientes movimientos migratorios, van quedando relegadas algunas funciones consulares y surgen otras que, aunque pudieran inferirse comprendidas dentro de las preexistentes, por su relevancia, requerirían una nueva formulación; tal es el caso, por ejemplo, de las funciones de asistencia consular, de las acciones de atención y protección a los migrantes, así como las relativas al ámbito comunicacional.

Es por ello que en esta ocasión analizaremos como la asistencia consular, si bien comprende un grupo importante de servicios enmarcados en las diferentes funciones consulares, en la actualidad se desgaja, con una relevancia propia, integradora y a la vez más amplia y transversal, que llega en momentos incluso a trascender, del ámbito consular al diplomático, en su interacción con las autoridades migratorias, con el objetivo de salvaguardar los nacionales que migran.

El análisis del presente trabajo pretende sistematizar algunas ideas que permitan contribuir a la formación de los cónsules ante los diferentes escenarios en los que se brinda la asistencia consular a los nacionales en el exterior, lo cual tiene especial relevancia en el empeño de Cuba por garantizar el derecho a una migración regular, ordenada y segura.

DESARROLLO

Gestión Consular

Proveniente del latín, consulado es un término vinculado a cónsul, que actualmente designa a una persona nombrada por un gobierno para representar a la administración pública de una nación en otra diferente.

La palabra consulado ha indicado, etimológicamente hablando, tanto el cargo como el lugar donde el Cónsul ejerce su función. En su origen, designaba una magistratura creada por el Imperio con la intención de reemplazar a la monarquía. Los cónsules eran elegidos cada año y tenían diversas facultades dentro del propio territorio y no como representación ante otro estado.

Otro antecedente son los consulados del mar, institución medieval con atribuciones similares a los tribunales mercantiles que se encargaba de juzgar y resolver pleitos de los comerciantes. Posteriormente en Francia se utilizó nuevamente el término para designar la institución de gobierno vigente desde la caída del Directorio hasta el inicio del imperio de Napoleón Bonaparte. El cargo de cónsul estaba inspirado en la mencionada experiencia de los romanos.

En la actualidad la institución consular está regida por los postulados de la Convención de Viena de Derecho Consular, vigente desde 1963. En la misma se definen los distintos tipos de oficina consular, funciones, rangos de los cónsules, deberes, prerrogativas e inmunidades.

Las funciones consulares establecidas por la convención de Viena pueden agruparse para su estudio en seis categorías:

I. Las funciones generales (a, b, c y m) coinciden con las establecidas en la Convención Diplomática de 1961 salvo las de “representar al Estado acreditante ante el Estado receptor” y la de “negociar con el gobierno del Estado receptor” que se recogen en dicha Convención.

II. Las funciones de apoyo a la aeronáutica y la navegación (k y l) se ejercen esporádicamente y siempre en coordinación con las entidades nacionales reguladoras, en el caso de Cuba el Instituto de Aeronáutica Civil (IACC) y Capitanía de Puertos, ambas subordinadas al Ministerio de Transporte.

III. Las funciones categorizadas como otras diligencias (j) incluyen, entre otras, la tramitación de comisiones rogatorias y se realizan de manera cotidiana en interacción con el Ministerio de Justicia; en ellas la labor del Cónsul resulta meramente de tramitación.

IV. Las funciones migratorias (d) se realizan en estrecha coordinación con la Dirección de Inmigración y Extranjería del Ministerio del Interior, ente regulador en este dominio. Los cónsules conservan limitadas competencias en este ámbito.

V. Las funciones notariales y registrales (f) se realizan de manera ajustada a las directivas de la Dirección de Notarías y Registro del Ministerio de Justicia. Los cónsules conservan limitadas competencias en este ámbito.

VI. Las funciones de salvaguardar los intereses de los ciudadanos, tanto individuos como personas jurídicas y en determinados casos su representación (g, h, i) requieren de especial atención y suelen requerir amplias interacciones con autoridades de los Estados emisor y receptor, así como con diversos actores de la sociedad civil.

Además de los tipos, funciones, estructura, jerarquías consulares y requisitos para apertura y cierre de oficinas, la Convención se acerca a los privilegios e inmunidades asignadas a las sedes consulares y a los funcionarios acreditados. Esto es importante además en lo relativo a la protección de los locales ante eventuales asedios o ataques, ya sea a través de protestas públicas o de acciones terroristas.

Los consulados se subordinan jerárquicamente a las cancillerías ya que los cónsules ejercen además funciones diplomáticas y de representación. Una de sus tareas es fomentar las relaciones con el Estado receptor, ya sean comerciales, culturales, científica o de otro tipo. La principal diferencia entre una embajada y un consulado es que la primera es un nexo político entre dos países, y el segundo es una representación administrativa y de acompañamiento a los nacionales del país emisor que se encuentran en la otra nación.

Existen dos categorías de consulado: el honorario o de carrera. Así mismo, los jefes de oficina consular serán de cuatro categorías: cónsules generales; cónsules; vicecónsules o agentes consulares. Esto es válido tanto para los consulados honorarios como para los consulados de carrera.

Según la práctica internacional, los cónsules honorarios son personas de reconocida probidad en sus comunidades, profesionales, empresarios o individuos conocidos ampliamente en la ciudad o región en la que representan a un país extranjero, del que pueden ser nacionales o no.

Solamente Canadá y España tienen acreditados cónsules honorarios en Cuba, mientras que no se mantiene vigente ninguna patente de consulado honorario como parte del servicio exterior cubano.

Cuba despliega su representación consular en 141 oficinas consulares de carrera localizadas en 120 países. En su mayoría se trata de oficinas consulares adscritas a las sedes diplomáticas. Existen 20 Consulados Generales.

Una peculiaridad del servicio consular cubano es que, en el país con mayor número de nacionales residentes, Estados Unidos, solamente se cuenta con una oficina consular situada en la capital, Washington. De acuerdo con el libro de patentes consulares de la cancillería, se encontraban activas en 1958, 42 acreditaciones consulares brindando servicio en 22 estados de la Unión. Aunque existen estudios recientes que han valorado las mejores opciones para la ampliación del número de sedes consulares en Estados Unidos, el diferendo bilateral lo ha impedido. Este implica además que existan dificultades para la realización de las funciones del consulado de Washington, tanto por la limitada cantidad de personal, que además está sometida a importantes regulaciones de movilidad, como las medidas coercitivas unilaterales de carácter económico, financiero y comercial, implementadas por Estados Unidos. Estas restricciones afectan aproximadamente al 76% de los ciudadanos que solicitan trámites consulares, por lo que impactan duramente en la eficacia de los trámites. El servicio consular en ese país se terceriza a través de cerca de un centenar de agencias tramitadoras que se encuentran localizadas en 18 Estados de la Unión.

Las medidas coercitivas unilaterales que aplica Estados Unidos afectan a los cubanos residentes en el exterior, independientemente de sus preferencias políticas. Estas prohibiciones han dilatado por años el avance en la digitalización de los servicios consulares, la utilización de pasarelas de pago para la implementación de servicios a distancia y la utilización de servidores y dominios para alojar los sistemas desarrollados a este fin. Asimismo, el servicio consular cubano ha contado por 25 años con un sistema automatizado de gestión consular, de excelentes prestaciones, el cual permitiría una mayor eficacia en los servicios, si pudiera explotarse a plenitud.

Desde el surgimiento en 1959 del Ministerio de Relaciones Exteriores, existió un Departamento de Asuntos Consulares que, luego de un proceso de reestructuración institucional, quedó subordinado a una Dirección de Asuntos Legales, finalmente denominada Dirección Jurídica. Esta estructura se mantuvo hasta que, a mediados de la década de los noventa (1994) se crea la Dirección de Asuntos de Cubanos Residentes en el Exterior (DACRE), que poco después (1998) derivaría en Dirección de Asuntos Consulares y de Cubanos Residentes en el Exterior (DACCRE), integrando la atención política a los cubanos con la actividad consular.

La creación de esta nueva estructura partió del objetivo de elevar la eficiencia y modernizar el servicio consular cubano, como premisa indispensable para poder ejercer una mayor influencia sobre distintos sectores de la emigración, pero también para dar un mayor respaldo, esta vez desde la actividad consular a las prioridades del país en política exterior.

La atomización de los destinos característica de la migración cubana posterior a la década del 90, unida al incremento que se produjo en esos años del número de países con representaciones diplomáticas cubanas, trajeron aparejada una expansión del número de oficinas consulares. La demanda de supervisión y aseguramiento logístico desde capital para la correcta prestación de los servicios consulares, así como la selección y preparación de personal calificado para esta función son atendidas desde esta Dirección General de la Cancillería, que además cuenta entre sus funciones la de contribuir a la formulación y participar en la ejecución de la política hacia la emigración cubana, atender y canalizar la gestión del cuerpo consular acreditado en el país, así como la legalización de documentos.

Las exigencias que hoy se imponen al servicio consular cubano deben ser llevadas a cabo por funcionarios de elevada profesionalidad. Para alcanzar tal nivel, se hace indispensable la especialización. De conjunto con el Instituto Superior de Relaciones Internacionales “Raúl Roa García” se ha implementado un sistema de formación para dotar a los nuevos funcionarios de los conocimientos necesarios. Los cursos de pregrado, posgrado, Maestría y Especialidad de Posgrado en Servicio Exterior, cuentan con horas destinadas a temas relacionados con la actividad consular. Se programan, además, cursos teóricos prácticos de corta duración, especialmente diseñados para nuevas designaciones en puestos consulares en el exterior, así como para la actualización de aquellos que, ya habiendo desempeñado la actividad en años anteriores, así lo requieren. Por último, teniendo en cuenta la necesidad de contar con una cantera de profesionales capacitados en las especialidades de derecho internacional Público y privado, notarial, registral, así como en las normas migratorias, en materias económicas y políticas, las cuales debe dominar el funcionario consular para cumplir eficazmente sus funciones, la academia diplomática cuenta con un Diplomado en Derecho y Gestión Consular.

Resulta importante comprender que la realización de trámites administrativos en las oficinas consulares, se encuentra fundamentalmente enmarcada en el cumplimiento de normas dispuestas por los Estados, emisor y receptor, hacia los ciudadanos que migran respectivamente. Comúnmente son llamados servicios consulares y vienen asociadas al pago de un arancel consular, el cual el estado receptor exceptúa de todo tipo de gravámenes y limitaciones de remesa. En el caso de Cuba este arancel es establecido por el Ministro de Relaciones Exteriores y remesado como ingreso tributario al Presupuesto del Estado, por lo que no es correcto asociar los servicios consulares a otro tipo de servicios legales con carácter mercantil. Tampoco deben ser registrados en las cuentas nacionales como exportación de servicios.

En tal sentido, relacionamos a continuación los principales trámites que ofrece el servicio consular de la República de Cuba:

Trámites migratorios: según el artículo 2 del Manual de Normas y Procedimientos Migratorios para la actividad Consular de la Dirección de Identificación, Inmigración y Extranjería, se considera trámite migratorio toda solicitud que presentan las personas naturales o jurídicas, amparadas en la legislación migratoria vigente y que requiere de una decisión administrativa por parte de la autoridad migratoria competente.

Trámites notariales: toda escritura o acta, así como cualquier otro documento no protocolizable autorizado por el funcionario consular –incluso las legalizaciones– en ejercicio de su función notarial de acuerdo con lo dispuesto en la Ley de las Notarías Estatales y su Reglamento.

Trámites registrales: toda diligencia relacionada con la inscripción o anotación en los libros del Registro del Estado Civil de los hechos o actos que, ocurridos en la jurisdicción consular, constituyan o afecten el estado civil de las personas, de conformidad con los artículos la Ley del Registro del Estado Civil.

Otros trámites consulares: obtención de documentos docentes, de certificaciones del Registro Civil y otros registros, así como cualquier otra diligencia o tramitación de acuerdo con lo establecido en los procedimientos para la actividad consular.

Además de los servicios consulares que se brindan a los ciudadanos cubanos, los extranjeros que así lo requieren, realizan trámites de diversa índole, como la emisión de visas, tramitación de residencia temporal o la solicitud y legalización de documentos.

En este contexto, la evolución de la política hacia los cubanos residentes en el exterior, ha conllevado a la disminución paulatina de los trámites asociados a requisitos migratorios. Al mismo tiempo, con el paulatino incremento de los asentamientos de cubanos fuera de la Isla, los viajes temporales y la circularidad característica de la migración cubana de inicios del siglo 21, los trámites notariales y registrales se han incrementado, lo cual habría podido ocurrir también con las solicitudes de documentos, de no estar estas limitadas por demoras en su tramitación. Muchos trámites consulares pueden resolverse con inmediatez o llevarse a cabo de forma no presencial. Las oficinas consulares utilizan la comunicación a través de sitios web y redes sociales para simplificar y mejorar la comunicación con sus nacionales, no obstante, existen insatisfacciones acerca de los términos de respuesta, en particular en cuanto a la renovación de pasaportes y la obtención de documentos.

Es importante destacar que los trámites consulares que realizan las oficinas consulares cubanas se amparan en la normativa internacional y están comprendidos en la aplicación práctica del Derecho Internacional Público y Privado. Además de la ya mencionada CVRC, Cuba tiene suscritos acuerdos migratorios con 12 países, 106 convenios de exención de visado y numerosos convenios de asistencia jurídica vinculantes en el ámbito del trabajo consular.

Asimismo, en el ámbito interno, la Ley de Servicio Exterior, en su artículo 4 establece que el Ministerio de Relaciones Exteriores, en lo atinente a la ejecución y el control de la política exterior, tiene entre sus funciones específicas promover, mantener y desarrollar las relaciones consulares con los demás países; dirigir, coordinar y supervisar la Misión Diplomática y los servicios diplomáticos y consulares de la República de Cuba en el extranjero; y dirigir, coordinar y supervisar la atención a las representaciones diplomáticas, consulares y de organismos internacionales acreditados en la República de Cuba. Además, entre los sujetos que intervienen en la Acción Exterior del Estado, en su artículo 7 la ley incluye a las misiones diplomáticas y oficinas consulares en el exterior. Por último, el artículo 14.1 establece que las oficinas consulares, en representación del Estado cubano ante otro Estado, cumplen con carácter permanente la función principal de proteger los intereses del Estado y de las personas jurídicas y naturales cubanas radicadas en su jurisdicción consular.

Los trámites consulares, por su propia naturaleza, abarcan diferentes áreas y su realización se norma por diferentes organismos de la administración central del Estado. A los efectos del presente estudio, agrupamos las normas en dos acápites: uno de Normas generales (aquellas que impactan en la actividad consular en su conjunto), y otro en el que las listamos atendiendo al grupo de trámites consulares a que se atienen.

Entre las normas generales se encuentran, además de la Constitución y la Ley de Servicio Exterior, el Decreto Ley No. 314, del 19 de septiembre de 2013: define la misión del MINREX; la Resolución No. 328-2017, de 28 de diciembre del 2017, vigente a partir del 1ro. de enero de 2018: que establece el arancel consular, respondiendo qué servicios se prestan y qué derechos se cobran por las oficinas consulares cubanas; la Resolución 215 de 2011 que establece los procedimientos para los trámites que realizan las oficinas consulares en el exterior, excepto aquellos que no se subordinan directamente a la Cancillería y que son dictados por cada organismo rector.

Entre las normas para trámites migratorios, en lo concerniente a Ciudadanía, la Ley se encuentra pendiente de entrada en vigor, por lo que se actúa directamente a partir de lo estipulado en la nueva Constitución, con la cual se reconocieron las prácticas que venían imponiéndose de facto. Por otra parte, en muchos aspectos, al encontrarse igualmente en proceso legislativo las normas de Migración y Extranjería, las autoridades migratorias utilizan como referencia el Reglamento de Ciudadanía. Decreto No. 358, del 4 de febrero de 1944. Sobre este tema se aplica también lo establecido en el Decreto Ley No. 352 “Sobre la Adquisición de la Ciudadanía Cubana por Nacimiento de los Nacidos en el Extranjero de Padre o Madre Cubanos”, publicado en la Gaceta Oficial No. 63 Extraordinaria, de 30 de diciembre de 2017. Con la próxima entrada en vigor de las leyes de Migración, Ciudadanía y Extranjería, todos estos temas quedarán debidamente armonizados con los preceptos de la Nueva Carta Magna.

Por su parte, los trámites notariales se rigen por la Ley No. 50 “De las Notarías Estatales”/1984 y su Reglamento (Resolución No. 70/92). Sobre este tema existe una Guía metodológica emitida por la Dirección de Notarías del Ministerio de Justicia: Manual práctico para funcionarios consulares o diplomáticos cubanos en el extranjero, que ejercerán la función notarial, para surtir efectos en Cuba.

Igualmente, los trámites registrales se rigen por la Ley No. 51, del 8 de julio de 1985, que regula la organización, atribuciones y funciones del Registro del Estado Civil, la cual se complementa por el Anexo 12 de la Resolución 215, relativa a los Procedimientos para la actividad consular (en proceso de actualización, esencialmente a partir de las modificaciones introducidas por el Código de las Familias).

Asistencia Consular

De entre las funciones consulares, la asistencia consular, entendida como la ayuda que dispone un Estado, a través de los agentes, consulares o diplomáticos, para sus nacionales en el exterior, resulta tal vez la que, en la actualidad, revierte mayor importancia. El acceso a la asistencia consular se clasifica como fundamento del derecho migratorio internacional, en tanto contribuye sustancialmente a la protección y el cumplimiento de los derechos de los migrantes.

El aumento de la movilidad y la migración internacional en los últimos siglos ha significado que los Estados deben brindar asistencia consular a sus ciudadanos en el extranjero. Cuba, en su Ley de Servicio Exterior establece, entre las funciones consulares, la de proteger en el Estado receptor los intereses del Estado cubano, de sus ciudadanos y personas jurídicas, dentro de los límites permitidos por el Derecho Internacional; ejecutar la política aprobada hacia los cubanos residentes en el extranjero; prestar ayuda y asistencia a los ciudadanos y personas jurídicas del Estado cubano; velar, de acuerdo con la legislación del Estado receptor, por los intereses de las personas jurídicas y los ciudadanos del Estado cubano, en los casos de sucesión por causa de muerte que acontezca en el territorio del Estado receptor; y los menores de edad y otras personas que carezcan de capacidad plena y que sean ciudadanos del Estado cubano, en particular cuando se requiera instituir para ellos tutela o curatela; representar a los ciudadanos del Estado cubano ante los tribunales y otras autoridades del Estado receptor, de conformidad con la práctica y los procedimientos legales en vigor en este último, o adoptar las medidas convenientes para ello, con el fin de lograr la preservación de los derechos e intereses de estos cuando, por estar ausentes o cualquier otra causa, no puedan defenderlos oportunamente.

Además de proteger los intereses de sus nacionales, al brindar asistencia individual, el Estado debe velar por la protección de los derechos de sus nacionales en el extranjero, monitoreando situaciones o defendiendo sus intereses ante funcionarios del país anfitrión para evitar violaciones de sus derechos. Los migrantes a menudo enfrentan diversas situaciones de vulnerabilidad y violaciones de sus derechos, y debido a que a menudo desconocen el idioma, las costumbres y los sistemas legales de Estados extranjeros, la asistencia consular puede ser esencial para abordar sus necesidades específicas.

Esa asistencia también es particularmente necesaria en casos de arresto, detención y expulsión, para la protección de los derechos de propiedad, cuando se requieren pruebas de identidad legal o documentos de viaje, o en caso de emergencias y desastres. De manera similar, al facilitar el acceso a la representación legal en casos penales, la asistencia consular puede ayudar a proteger el derecho de un migrante a la libertad, e incluso su derecho a la vida, y es un componente importante del derecho a acceder a la justicia, que a su vez contribuye a la protección de otros derechos.

A pesar del papel integral que la asistencia consular ofrece en la garantía de la protección de los derechos, a menudo se pasa por alto en las discusiones sobre la protección de los derechos de los migrantes, centrándose en cambio en las normas de derechos humanos. Sin embargo, en la práctica, la protección de los derechos humanos y la prestación de asistencia consular son complementarias.

Los servicios consulares, como el registro de nacimientos y la expedición de documentos de identidad y viaje, contribuyen a la identidad jurídica de una persona, lo que puede facilitar el acceso a sus derechos humanos, incluido el acceso a la justicia, la educación, la atención sanitaria y la protección social, así como el derecho a regresar al propio país, entre otros. Garantizar la identidad jurídica se considera fundamental para facilitar el acceso óptimo a los derechos, incluso mediante el registro de nacimiento.

Documentos como el Pacto Mundial para las Migraciones, que aun cuando no es vinculante Cuba ha apoyado activamente, reconocen la importancia de la asistencia consular para salvaguardar mejor los derechos e intereses de los migrantes en todo momento, comprometiéndose, en su objetivo 14 a mejorar “la protección, asistencia y cooperación consular durante todo el ciclo migratorio”. Además, plantea entre sus objetivos el desarrollo de las capacidades del personal consular para ayudar mejor a los nacionales en el extranjero y mejorar la cooperación regional e internacional para la prestación de asistencia consular.

Todos los nacionales de un Estado de origen, independientemente de su situación migratoria, tienen derecho a acceder a asistencia consular, tanto en contextos de emergencia como de no emergencia. Normalmente, la asistencia consular incluye registro de ciudadanos, emisión y extensión de documentos de viaje, transferencia de fondos en caso de asistencia financiera urgente, registro de nacimiento o defunción, repatriación y enlace con familiares en el país de origen en caso de una emergencia personal.

Además, el referido documento establece que se debe brindar asistencia consular a todos los nacionales en el extranjero, incluidas “las víctimas de violaciones o abusos de los derechos humanos y laborales, las víctimas de delitos, las víctimas de la trata de personas, los migrantes sujetos a tráfico ilícito en circunstancias agravantes y los trabajadores migrantes” explotados en el proceso de reclutamiento”. Esto incluye utilizar tecnología y extensión comunitaria para apoyar a los nacionales en áreas remotas, permitir que los migrantes se comuniquen con sus familias, específicamente en casos de niños no acompañados y separados, facilitar el acceso efectivo a información relevante en el contexto de su migración, brindar admisión y estadía, apoyo relacionado a través de asesoramiento y asistencia consular, permitiendo a los migrantes acceder a todos los servicios disponibles para los migrantes en el destino de acogida, y también apoyando a las diásporas para que contribuyan a sus países de origen.

Los términos protección, representación y asistencia consular pueden ser utilizados con frecuencia indistintamente. Para este análisis privilegiamos el uso del término “asistencia consular” en el entendido de que este abarca las funciones relacionadas con la salvaguarda de los intereses de los ciudadanos recogidas en los incisos g, h e i del artículo 5 de la CVRC, sin excluir la realización, en su cumplimento, de cualquiera de los trámites relacionados en las restantes funciones consulares.

La protección diplomática es otra forma de intervención que los Estados pueden emplear para ayudar a sus nacionales en el extranjero dentro del territorio de otro Estado. Esta se invoca cuando un Estado interviene cuando una persona física o jurídica que es nacional de otro Estado ha cometido un hecho internacionalmente ilícito contra sus nacionales. Bajo el presupuesto de una violación del derecho internacional por la cual el Estado receptor puede ser considerado responsable, la persona en cuestión debe haber agotado los recursos internos y dicha persona debe tener, sin conflictos, la nacionalidad del Estado que invoca. En tales casos, el Estado actúa por derecho propio para garantizar el respeto de las normas del derecho internacional a través de la persona de sus ciudadanos, ya que un daño causado a su nacional se considera un daño causado al propio Estado.

Aunque la protección diplomática y la asistencia consular están estrechamente relacionadas, la distinción clave es que la protección diplomática es una intervención interestatal realizada por funcionarios diplomáticos, mientras que la asistencia consular la brindan los cónsules, quienes no poseen representación política. En los casos en que un Estado anfitrión viola los derechos de una persona y la asistencia consular se limita o impide indebidamente, “una situación que comenzó como un ejercicio de asistencia consular puede evolucionar a un caso de protección diplomática”. La intervención del Estado puede adoptar muchas formas, incluidas protestas, negociaciones encaminadas a llegar a un acuerdo y solución judicial de disputas.

La protección diplomática y la asistencia consular se distinguen por los marcos legales que las rigen. El derecho internacional, con respecto a la asistencia consular, está codificado en la Convención de Viena de Relaciones Consulares, mientras que la protección diplomática se rige por el derecho internacional consuetudinario.

Los Estados de acogida de migrantes tienen la obligación de facilitar el acceso a la asistencia consular, específicamente en el caso de arresto o detención de un migrante. La CVRC, en su artículo 36 refleja el derecho consuetudinario internacional; una vez que un Estado que envía establece una oficina consular, con el permiso del Estado receptor, esta es libre de comunicarse con sus nacionales en el Estado receptor y viceversa.

Más allá del debate teórico acerca de si esto se caracteriza como un derecho humano o individual, está bien establecido que las autoridades del Estado receptor deben permitir, y en caso de arresto o detención, facilitar el acceso de un migrante a las autoridades consulares y a su asistencia.

En Cuba se garantiza el acceso a la asistencia consular de los extranjeros que así lo requieren. A través de la Cancillería se coordinan los accesos de los 116 países con representaciones diplomáticas acreditadas. En la mayoría de los casos se trata de asistencia a turistas. En el caso de los migrantes que recalan por vía marítima al fracasar en intentos de tránsito irregular hacia Estados Unidos, en su mayoría haitianos, se les brinda asistencia humanitaria y acceso a la asistencia consular.

Más allá de la cuestión de las obligaciones del Estado anfitrión de permitir y/o facilitar el acceso consular, está la cuestión más compleja de si, y en qué medida, los funcionarios consulares del Estado que envía deben brindar a sus nacionales en el extranjero la protección y asistencia solicitadas. Comúnmente, la asistencia consular se proporciona a discreción del Estado que envía y teniendo en cuenta la voluntad del ciudadano del estado emisor.

Sin embargo, hay situaciones en las que, ante la inminencia de la imposibilidad de ejercer derechos fundamentales en su defecto, la asistencia consular se considera mandatorio. Por ejemplo, el registro consular de nacimiento facilita el derecho del niño a que se registre su nacimiento para adquirir una identidad legal y una nacionalidad, y también es necesario para proteger estos derechos, en particular para los niños migrantes en situación irregular, que no pueden o se ven disuadidos de registrarse en la zona. La falta de tal procedimiento a menudo coloca a los inmigrantes indocumentados en riesgo de apatridia. En tal sentido, Cuba garantiza el registro consular y acceso a los trámites de ciudadanía de los menores hijos de cubanos nacidos en el exterior, previendo incluso una cláusula de exención de aranceles consulares en caso de imposibilidad demostrada de los padres de sufragar los mismos. Otro ejemplo son las diligencias referidas al registro de defunción y diligencias relativas a la repatriación de restos de ciudadanos fallecidos en el exterior, los cuales se realizan también sin costo para los familiares reclamantes.

Los migrantes se enfrentan a una multitud de desafíos y vulnerabilidades, como un idioma y una cultura extranjeros, barreras para acceder a la documentación individual, desconocimiento del sistema legal, miedo a la deportación, discriminación y explotación, a menudo debido a su condición irregular o indocumentada. Estos obstáculos tienen graves consecuencias. Es importante facilitar el acceso a la asistencia consular para los migrantes, particularmente cuando enfrentan circunstancias especiales, como detención, expulsión o problemas con procedimientos de inmigración y/o estadía o con prueba de identidad legal y nacionalidad. En casos de emergencias, como desastres naturales o provocados por el hombre, la asistencia consular puede garantizar protección y evacuación segura.

Los Estados deben garantizar que las autoridades en su territorio estén capacitadas para informar con prontitud a los nacionales extranjeros detenidos de sus derechos, a que su oficina consular sea informada de su detención y a comunicarse con los funcionarios consulares. Dichos Estados también deben garantizar que las autoridades detenedoras sean conscientes de que se debe consultar a la persona detenida antes de notificar a los consulados su detención, ya que esta notificación puede poner al migrante en riesgo y, en tales casos, la notificación violaría preceptos básicos de protección internacional. Si la persona detenida desea que se informe a su consulado, deberá hacerlo lo antes posible.

Con respecto a los ciudadanos extranjeros que enfrentan expulsión, los funcionarios consulares pueden brindar asistencia similar, como en el caso de arresto y detención, incluyendo información sobre sus derechos y organización de representación legal y asistencia jurídica apropiadas para impugnar la orden de expulsión.

En caso de que se emitan órdenes definitivas de expulsión o expulsión al concluir un procedimiento judicial y se hayan agotado todas las vías para impugnar dichas órdenes, los funcionarios consulares también pueden desempeñar un papel en la emisión de los documentos de viaje necesarios, facilitando la repatriación humana, coordinando la comunicación y manteniendo la familia informada del proceso, y apoyar la reintegración en el país de nacionalidad.

La apatridia puede ser tanto la causa como la consecuencia de la migración. Los conflictos en las leyes de nacionalidad, la discriminación en la aplicación de las leyes a los migrantes, la falta de acceso a documentos de identidad y a los registros de nacimiento son catalizadores frecuentes de la apatridia que se vuelven más difíciles de resolver en contextos migratorios, y cada vez más con cada generación de migrantes indocumentados. y sus descendientes. En este sentido, desde 2013, se eliminó el requisito de avecindamiento para el otorgamiento de la ciudadanía cubana por nacimiento a los hijos de ciudadanos cubanos que, hasta entonces, para hacerla efectiva, requerían viajar a Cuba y permanecer durante al menos tres meses.

Como tal, aprovechar la asistencia consular de los Estados de origen para ayudar a prevenir la apatridia debería ser una prioridad clave para todas las partes interesadas. Esto se puede lograr impulsando la prestación de servicios tales como: localizar los certificados de nacimiento de los migrantes; garantizar la emisión de certificados de nacimiento tardíos a los migrantes cuyos nacimientos nunca fueron registrados en su lugar de nacimiento, tanto si nacieron en el territorio del Estado de origen, es decir, el país de nacionalidad, como si nacieron en un tercer país, expedir otros documentos de identificación, como certificados de nacionalidad o documentos nacionales de identidad y pasaportes; coordinar con las autoridades locales para localizar a familias de niños no acompañados; y registrar los nacimientos en el país independientemente de si el padre migrante en cuestión pudo inscribir el nacimiento en el registro civil del Estado anfitrión.

Un ejemplo esto es la asistencia brindada, durante los tiempos de la pandemia, a los menores hijos de migrantes cubanos nacidos en Estados que no aplican el ius solis, para la agilización de los procesos de inscripción y procesamiento de la ciudadanía cubana, como manera de mitigar la afectación a los menores y sus padres, por el cierre y ralentización general de los trámites, en el ejercicio de sus derechos. Desde la Cancillería cubana se brinda también asistencia a los padres de menores, hijos de cubanos nacidos en el exterior, que por alguna causa particular no realizaron oportunamente la transcripción del nacimiento ocurrido fuera de Cuba o presentan alguna dificultad para completar la obtención de la ciudadanía cubana, una vez que se encuentran en el territorio nacional.

La asistencia consular también es importante para los migrantes en caso de situaciones excepcionales en el extranjero, incluidos ataques terroristas, desastres naturales, disturbios políticos importantes o el estallido de un conflicto armado. Dicha asistencia puede incluir el suministro de información actualizada sobre las condiciones y acontecimientos sobre el terreno en un idioma que los migrantes comprendan, asistencia para localizar a familiares desaparecidos, emisión de documentos de viaje en caso de emergencia y, de otro modo, facilitar la salida o proporcionar transporte para una evacuación a un lugar apropiado y seguro.

Asimismo, los funcionarios consulares también pueden brindar apoyo en emergencias de naturaleza individual, como cuando los migrantes se convierten en víctimas de trata u otros delitos y necesitan asistencia para acceder a protección y justicia.

Durante la pandemia de COVID-19, los gobiernos de todo el mundo adoptaron herramientas excepcionales de gestión de fronteras, como restricciones de viaje, cierres de fronteras, suspensión temporal de la renovación y el procesamiento de visas, etc., para mitigar la propagación de la pandemia. Esto resultó en que los migrantes, tanto aquellos con estatus regular, como aquellos con permisos de trabajo, visas de estudiante, visas de turista, se vieran empujados a situaciones de incertidumbre, específicamente en cuanto a su estatus migratorio.

La cancelación de vuelos, estrictos cierres de fronteras y medidas de confinamiento, acrecentó entre las comunidades de migrantes, el temor de verse empujados a una situación irregular debido a estas circunstancias. Además, muchos quedaron varados durante largos períodos de tiempo en países extranjeros sin asistencia financiera y, en muchos casos, sin opción de regresar a sus países de origen, a pesar de la inminente expiración de sus visas.

En el caso de Cuba, las autoridades migratorias y consulares adoptaron procedimientos flexibles y medidas de asistencia, incluida la repatriación a los países de origen, de acuerdo con las restricciones de viaje relacionadas con la COVID-19 vigentes tanto en los países de origen como en los de destino. Entre las principales acciones se enumeran el seguimiento y la asistencia a los migrantes cubanos que enfermaron de Covid-19; la organización de más de 90 vuelos humanitarios de regreso al territorio nacional para cerca de 5 700 ciudadanos varados en 56 países; la posibilidad para los ciudadanos cubanos residentes en Cuba de regresar con su pasaporte vencido y sin prorrogar; la decisión de eximir del pago de la prórroga de estancia en el exterior por un plazo mayor a los 24 meses establecidos, así como la autorización excepcional para realización de trámites consulares, normalmente presenciales, a distancia.

Sin embargo, la pandemia de COVID-19 también sirvió para probar las limitaciones actuales de la asistencia consular ante situaciones excepcionales, incluida la preparación consular para emergencias, en el futuro.

La necesidad de vías de comunicación efectivas, de información precisa y oportuna a los nacionales varados en el extranjero, incluidas, entre otras, las normas migratorias del gobierno anfitrión, acceso a servicios esenciales en los países anfitriones y de destino, sobre apoyo de emergencia en caso de enfermedad, y la ayuda financiera para casos humanitarios varados en el extranjero. Los servicios consulares remotos por su parte, traen de mano los desafíos que plantea la brecha digital, entre los diferentes migrantes.

En los casos en que la demanda de servicios consulares es alta, a menudo se contratan entidades privadas para brindar ciertos tipos de asistencia consular. Si bien los servicios consulares básicos, incluido el de la protección de los derechos de sus nacionales en el extranjero, siguen siendo prerrogativa del Estado, otros como la tramitación de solicitudes de visas, pasaportes, documentos de identidad o permisos, se subcontratan a entidades privadas.

Si bien la eficiencia y el procesamiento oportuno de las demandas de los ciudadanos a veces pueden justificar la subcontratación de ciertas funciones a actores privados, sobre todos en aquellos donde no existe suficiente cobertura consular, este es un tema no exento de contradicciones, ya que se debate frecuentemente acerca de los riesgos de seguridad asociados a la privatización de la asistencia consular. Los conflictos relacionados con el derecho a la privacidad debido al suministro de datos de los ciudadanos a entidades privadas, así como que los servicios consulares sean guiados por intereses puramente públicos, en contraposición a intereses comerciales, están entre las mayores preocupaciones a este respecto.

CONCLUSIONES

La asistencia consular se ha ido convirtiendo en una de las funciones más abarcadoras y transversales de las que ofrece el Estado a sus nacionales en el exterior. Si bien se encuentra correctamente tipificada en la función F del artículo 5 de la CVRC, se considera que ha ido ganando en relevancia hasta sobrepasar el marco refrendado en el referido documento jurídico.

Los estados han tomado conciencia de la relevancia de este tema y adaptan su servicio consular para satisfacer la creciente demanda de sus ciudadanos migrantes, así como la propia obligación del Estado emisor, ante los Estados de tránsito y destino. Esto cobra especial actualidad a partir de la expansión de los flujos migratorios irregulares o no, la pandemia de COVID 19 y ante la ocurrencia de situaciones excepcionales como guerras y catástrofes naturales.

A pesar de lo anterior, aún resulta común el comprender la asistencia consular únicamente como la capacidad de ofrecer servicios consulares. A esto contribuye, entre otros factores, el hecho de que la realización de los mismos venga acompañada de una larga tradición y esté respaldada por una extensa base normativa, mientras que la asistencia consular, que incluye los servicios consulares, pero no se limita a estos, se realiza fundamentalmente a partir de decisiones políticas puntuales y heterogéneas.

Resulta primordial continuar avanzando en una adecuada comprensión de estos matices entre tanto entre los funcionarios a cargo de la labor consular, y en general entre los funcionarios del servicio exterior, como entre las autoridades a cargo de la gestión migratoria en los estados, con el fin de contribuir a la salvaguarda de los derechos de los migrantes.

En Cuba se han realizado acciones importantes de asistencia consular hacia los ciudadanos, pero todavía resulta de vital importancia continuar avanzando en la formación del personal consular para, aun en el marco de la compleja situación económica que el país presenta, poder cumplir con la obligación de garantizar, también a través del servicio consular, una migración regular ordenada y segura.

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CONFLICTO DE INTERESES

Los autores declaran que no existen conflictos de intereses relacionado con el artículo.

AGRADECIMIENTOS

No aplica.

CONTRIBUCIÓN DE AUTORÍA:

Laura Ivet Pujol Torres: Conceptualización, Curación de datos, Análisis formal, Investigación, Redacción – borrador original, Redacción – revisión y edición.

Tania López Larroque: Conceptualización, Curación de datos, Análisis formal, Investigación, Redacción – borrador original, Redacción – revisión y edición.

FINANCIACIÓN

No existe financiamiento externo a los autores ni otros compromisos.

PREPRINT

No publicado.

DERECHOS DE AUTOR

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