INTRODUCCIÓN

Los Acuerdos Internacionales de Inversión (AII´s) se han constituido en una herramienta eficaz de disfraz de los poderes hegemónicos, al margen del enfoque que, con propósito similar, pero desde el comercio, el mundo coloca en los Tratados de Libre Comercio (TLC´s). Los AII´s sumidos en una menor atención desde la arremetida contra el Acuerdo Multilateral de Inversiones (AMI) en los años 90 y siguientes, concentran en silencio día a día el poder corporativo y lo enraízan a través de las negociaciones de cada una de las provisiones que lo conforman.

Poco a poco, a lo largo del tiempo, a cada cláusula de los AII´s y más nítidamente de los Tratados Bilaterales de Inversiones (TBI´s), se le incorporan los intereses del poder corporativo reflejo de las relaciones de poder Norte-Sur. Nótese que a través de estos textos se intenta garantizar un régimen jurídico para las inversiones en los países signatarios, en función de obtener los recursos que el Norte requiere del Sur. Bajo esta concepción se estructuran los TBI´s y sus cláusulas, desde la del trato justo y equitativo (TJE), la resolución de disputas (ISDS) o la de expropiación, cada una en su peculiaridad buscará establecer las normas que aseguren las inversiones del Norte en el Sur, en su mayoría sostenidas por Empresas Trasnacionales (ETN).

La cláusula de expropiación y peculiarmente el pronunciamiento sobre expropiación indirecta constituye una muestra de tal impronta: disposiciones ambiguas, ausentes de definición que proveen un margen amplio sobre la figura y en el que sin límites se incorporan todas aquellas medidas del Estado, que el inversionista considere son equivalentes a una expropiación (directa). Nótese que la expropiación indirecta resulta de aquella medida o acto del Estado que genera una privación sobre el bien para su titular, no de modo formal (como ocurre en la directa) sino de hecho, afectándole la capacidad de ejercer los derechos sobrevenidos de ser el propietario: uso, disfrute y disposición; provocando un detrimento significativo en el valor de la inversión. Tal perspectiva es utilizada usualmente por los inversores para emprender acciones contra los Estados receptores, al constatar la erosión de sus derechos sobre la inversión a través de diversas medidas estatales como: impuestos excesivos o arbitrarios, prohibición de transferencia de las utilidades o del uso de las mismas, intervención en compañías mediante administradores nombrados por el Estado, revocaciones de concesiones, rechazo a acceso de determinados suministros o licencias de exportación, entre otros supuestos1. De demostrarse, tales actos del Estado contra el inversor bajo los elementos que conforman la expropiación indirecta, esta se configurará y, en consecuencia, se procederá a la compensación que resulte.

Esto ha propiciado demandas millonarias de inversores contra los países, los que, ante la imposibilidad de pago inmediato y bajo situaciones financieras complejas, ceden ante las Corporaciones y sus designios, dominando estas de modo sutil a los Estados no desde lo político directamente, sino desde lo económico-financiero.

No es casual, que el Frente gremial de abogados argentino en 2016, ante la toma de posesión de Macri como Presidente, apuntara: “que un núcleo de 150 sociedades controla un alto porcentaje de los ingresos “globales”, a través de una red de relaciones de propiedad (directa o indirecta). (…) a partir de estudiar el capital de un conjunto de 43 000 empresas transnacionales interconectadas, se constata que aquel núcleo de 150 empresas, ligadas a los fondos buitre, (muchas de ellas asentadas en EE.UU. e Inglaterra) encauzan el 40% de los ingresos mundiales” (Frente Gremial de Abogados, 2016, 2, 1). A la vez, con respecto al caso argentino, el documento refería que en ese país: “(…) la titularidad del capital mayoritario de las 500 empresas líderes (monopólicas u oligopólicas) que operan (….) (un conjunto de 292 empresas que representan el 58,5 por ciento del total) se corresponde con sociedades que están bajo la dirección de entidades multinacionales” (Frente Gremial de Abogados, 2016, 2, 1). Tal situación no ha sido modificada y el actual gobierno de Milei la reforzará inexorablemente, realidad que no es exclusiva de la Argentina en la región.

A ello se adiciona en las últimas décadas en esta hegemonía del poder corporativo, la batalla por la apropiación de los recursos naturales y más recientemente por el Litio, el llamado “oro blanco”, donde las provisiones por expropiación indirecta no se encuentran al margen. El iceberg que se esconde bajo el velo de estos Tratados, y especialmente de sus pronunciamientos sobre expropiación indirecta, constituye un análisis que no debe soslayarse, razón por la cual es propósito del presente trabajo revisar tales provisiones e identificar carencias y disfuncionalidades en los TBI´s de los países más demandados de la región, así como identificar los pronunciamientos más avanzados como muestra de la tendencia a acotar la figura.

De modo que, incorporar gradualmente a los tratados de inversión latinoamericanos una perspectiva propia, auténtica, sobre la base de las experiencias, realidades y desafíos propios de la región, será premisa para la protección deseada frente a posibles reclamos de los inversionistas extranjeros por expropiación indirecta ante instituciones foráneas.

DESARROLLO

I-Expropiación indirecta y TBI´s latinoamericanos

Si se considera que la base de los conflictos internacionales que actualmente existen, se sustenta en un enfrentamiento por el sostenimiento hegemónico del poder, que al día de hoy se traduce al poder económico, que soporta el poder político, es válido destacar que las ETN toman su auge e instauran su imperio en los años 90.

Sin embargo, la aparición en el orden económico de las ETN o del soberano privado supraestatal como ha acuñado Capella, para referirse al hecho del “poder estratégico conjunto de las grandes compañías transnacionales y, sobre todo hoy, de los conglomerados financieros que se imponen mediante instancias de diverso tipo (…)” (Hernández, 2009, 102) se acentúa más recientemente a través de la lucha por el apoderamiento de los recursos naturales, de los cuales América Latina es privilegiada, al poseer una reserva a escala mundial significativa.

Si las trasnacionales en la década de los 90 ocupaban un porciento no notable aún en la economía mundial, a inicios del siglo XXI el panorama se configuró de modo distinto: “(…..) Las empresas transnacionales han pasado de ser unas 7 000 en la segunda mitad de los años sesenta, a cerca de 70 000 hoy en día. El número de filiales supera las 690.000, la mitad de las cuales se ubican en el Sur económico (Hernández, 2009, 117).

Dicha presencia es asegurada, a través de un entramado de normas sobre inversiones en los países, en las que se incluyen a los TBI´s y las disposiciones a ellos incorporadas que contribuyen y afianzan este propósito. Tal y como señala Hernández Zubizarreta:

“Hay un hecho evidente, el Derecho Comercial Global ha intensificado su efectividad e influencia en términos desconocidos para el Derecho Internacional. Su imperatividad, coercitividad y poder sancionador vía laudos arbitrales, le dotan de muchísima fortaleza jurídica. Las reglas de la OMC, Tratados Regionales y Bilaterales de Comercio e Inversiones, junto a las directrices y planes de ajuste del Banco Mundial y el Fondo Monetario Internacional, disponen de una clara supremacía sobre las normas nacionales, sea de una manera formalizada o informal. Los países periféricos están supeditados a las normas internacionales del comercio. La cesión de soberanía se produce en actos de ratificación formales pero desencadenados desde la presión político-económica de los países ricos y empresas transnacionales. Las reglas de la arquitectura jurídico-económica se imponen informalmente. A su vez, los países ricos diseñan –en colaboración con las grandes corporaciones económicas– las reglas comerciales y financieras internacionales que imponen y reinterpretan continuamente” (Hernández, 2009, 80).

Bajo este escenario, los pronunciamientos sobre expropiación indirecta también se alinean en esta postura hegemónica desde los textos de los TBI´s con ambigüedades, imprecisiones, omisiones, carencias y disfuncionalidades en el tratamiento de la figura, que allanan el camino de las corporaciones en su protección extrema a sus inversiones en los países del Sur. Nótese que los acuerdos latinoamericanos, desde sus primeros textos y hasta la actualidad, han establecido la referencia particular a la expropiación indirecta, pero bajo una formulación no garantista para los países de la región, que, a la vez, se ha convertido en un mecanismo de presión sobre los Estados que se colocan en una marcada situación de indefensión ante el reclamo del inversor por cualquier medida estatal adoptada, que este considere como una interferencia que afecta a su inversión.

De modo que, América Latina suscribiría los tres (3) primeros Acuerdos de este tipo en los 602, seguidos sucesivamente de otros tres (3) en los 703 y veinticuatro (24) adicionales en la década del 804 (UNCTAD, Tabla Acuerdos de Inversión, 2023) con la incorporación de la expropiación indirecta desde una postura ambigua, con ausencia de definición, presupuestos para su identificación, así como exclusión de la excepción a la expropiación indirecta regulatoria, entre otras cuestiones.

No obstante, ya existían referentes con aportes precisos a la concepción de la expropiación indirecta y acotaciones esenciales como: la definición de los elementos y el alcance en la toma de la propiedad por el Estado, la extensión de la interferencia estatal no solo al uso, sino al disfrute y disposición del bien5, la estipulación que las medidas han de ser adoptadas por interés público, bajo un debido proceso legal, no ser discriminatorias e ir acompañadas de una compensación justa, sin demora y libremente transferible6, el reconocimiento del efecto equivalente a una expropiación directa, la creeping expropriation7, etc.

Sin embargo, no sería hasta los años 90 del pasado siglo en que el incremento de las llamadas economías de mercado y la desaparición del campo socialista provocaría la implosión de los Acuerdos de inversión multilateral en la región, tanto en el marco bilateral, como bajo el influjo del imperio de las ETN, que, en un despliegue y expansión de sus inversiones, colocan el aseguramiento de sus intereses en las disposiciones de los TBI´s. No es casual, que en la mayoría de ellos se pacte la cláusula de expropiación, y se conciba la llamada expropiación indirecta y sus diversos tipos desde la visión del poder corporativo.

Los textos marcados por la impronta primeramente del Acuerdo de Libre Comercio entre EE.UU. y Canadá (FTACUS) (FTACUS, 1988, 179) y posteriormente del artículo 1110 del Tratado de Libre Comercio de Norteamérica (NAFTA) (UNCTAD, NAFTA, 1993, 270)8, y su conocida ambigüedad respecto a la expropiación indirecta han favorecido hasta el día de hoy un escenario probable para reclamaciones de este tipo contra los Estados. Es válido señalar que una parte no despreciable de estos Acuerdos suscritos, y que entraron en vigor desde aquellos años, fueron entre países del Sur con países desarrollados, en particular, con países europeos, como expresión ineludible del comportamiento y primacía de las ETN en el escenario económico internacional, tendencia que se mantiene hasta el presente9.

Con la llegada del siglo XXI, y hasta la fecha, la realidad latinoamericana no ha registrado variaciones notables, rubricándose en la región hasta el 2023 una cifra de 225 TBI´s (UNCTAD: Tabla Acuerdos Internacionales de Inversión, 2023), sin variar la redacción asumida desde sus inicios sobre la expropiación indirecta. Apenas unos pocos textos incluyen una definición sobre la figura, presupuestos para su configuración, límites y excepción a la expropiación regulatoria. Se enmarcan entre los más avanzados los suscritos por Colombia, al exhibir este país el modelo más progresista y reciente de la región al respecto.

A modo de ejemplo, se realiza a continuación un breve examen al tratamiento de la expropiación indirecta en los TBI´s de la zona latinoamericana durante los años 90 y hasta nuestros días, en algunos de los países que han sido los más demandados bajo el velo de estos Tratados y por expropiación indirecta, para constatar el tratamiento que se ha brindado y su vinculación con la defensa de los intereses del poder corporativo.

Argentina, excepto en los dos (2) últimos Acuerdos firmados con Japón (TBI Argentina y Japón, 2018, 11) y Emiratos Árabes Unidos (TBI Argentina y Emiratos Árabes Unidos, 2018, 6), en que muestra una tendencia a una variación de la formulación tradicional, el resto sostiene la provisión ambigua de los años 90, enraizada a lo largo del tiempo en este tipo de Acuerdos. Los mencionados textos del 2018, realizan un pronunciamiento general inicial sobre la expropiación indirecta para posteriormente definirla, a la vez que establecieron presupuestos para que se configure. Particularmente, el de EAU asumió un avance adicional: incluyó la excepción a la expropiación regulatoria.

Chile, por su parte, manifiesta un distanciamiento en el pronunciamiento sobre expropiación indirecta tradicional en el último suscrito con la Región Administrativa Especial de Hong Kong del Pueblo de China (TBI Chile y China en 2016 y en vigor en 2019, 2016, 19), al reconocerla bajo la expresión de medidas que tienen un efecto equivalente a la expropiación, para inmediatamente remitir el articulo a interpretación conforme al Anexo correspondiente, donde se acota la definición de la figura. A la vez, establece la excepción a la expropiación indirecta regulatoria y los presupuestos para su configuración referidos al impacto económico, el grado de interferencia en las expectativas distinguibles y legítimas del inversor y el carácter.

Colombia, con antecedentes de adopción de modelos de Tratados de inversión progresistas en el 2008, 2011 y 2017, distingue entre sus TBI´s más avanzados los suscritos con Francia, Turquía, EAU y Singapur, entre otros, que se corresponden, en su mayoría, a los rubricados después del año en que dio a la luz el Modelo del 2011. Estos no conceptualizan la expropiación indirecta en un primer momento, sino que posteriormente en el propio texto la definen con más detalle, aunque con algunas diferencias con aquel. También establecieron los presupuestos para que la expropiación indirecta se configure, aunque no todos los incluidos en los modelos. Al mismo tiempo, bajo la sistemática del Modelo de 2017 aunque no adoptan a aquel de modo estricto, se han firmado los TBI´s con EAU (TBI Colombia y Emiratos Árabes Unidos, 2017, 7) y España (TBI Colombia y España, 2021, 9) en 2017 y 2021 respectivamente, los cuales definen la expropiación indirecta, establecen presupuestos para su configuración, así como estipulan la excepción a la expropiación indirecta regulatoria. Por su parte, en el suscrito con Venezuela (TBI Venezuela y Colombia, 2023, 8) se realiza un pronunciamiento general, pero sin hacer distinciones entre un tipo u otro de expropiación, a la vez que se elimina toda alusión a la indirecta y presupuestos para su configuración. En cuanto a la excepción a la expropiación se dispone para ambos tipos y no ceñida a la indirecta. Sobre la compensación o indemnización abandona la Fórmula Hull10 totalmente y se retorna a posiciones cercanas a los países del Sur.

Ecuador ha mantenido solo en vigor dos (2) (UNCTAD Acuerdos Internacionales de Inversión Ecuador, 2022) de los TBI´s firmados. En su caso, solo en el TBI con Italia (TBI Ecuador e Italia, 2001, 4) se distancia de la conocida redacción tradicional, para coincidir con el suscrito por este país con Venezuela, adicionándole en el numeral 2 del artículo destinado a la figura la frase de expropiación de jure y de facto, con lo cual también maneja la expropiación indirecta con un grado mayor de precisión. El último, suscrito con Brasil (Acuerdo de cooperación y facilitación de Inversiones Ecuador y Brasil, 2019, 6), se desmarca de las anteriores redacciones, excluyendo la expropiación indirecta y estableciendo expresamente que solo se reconoce a la directa, derivado del Modelo de Acuerdo de cooperación y facilitación de Inversiones (ACFI) que el gigante sudamericano exhibe.

En el caso de México, solo en los firmados con Singapur (TBI México y Singapur 2009, 4 y 5), Turquía (TBI México y Turquía, 2013, 5) y China (TBI México y China, 2020, 9-11) se introdujeron algunas modificaciones mínimas con respecto a la provisión sobre expropiación indirecta. En el primero, se incluyó pronunciamiento sobre la tierra, remitiendo a las leyes especiales vigentes en relación con la compensación sobre este bien en particular; en el segundo la excepción regulatoria para la expropiación indirecta, la cual no se concibe en su modelo de Acuerdo de Inversión, y en el tercero se establece diferenciación sobre el cálculo de la compensación según se produzca la expropiación en un territorio u otro. El TBI firmado con Brasil (Acuerdo de cooperación y facilitación de Inversiones México y Brasil, 2015:6) mantuvo desmarcaje del resto de sus textos, como también sucediese con el rubricado por Ecuador con Brasil.

Perú, después de su Modelo del 2000, firmó siete (7) TBI´s, dos (2) de ellos ya terminados, siendo los últimos suscritos y que entraron en vigor los que se alejan del Modelo Peruano. Así, se muestra postura más avanzada en los de Canadá (TBI Perú y Canadá, 2006, 14, 15, y 20), Colombia (TBI Perú y Colombia, 2007, 15, 16, 61 y 62) y Japón (TBI Perú y Japón, 2008, 13, 118 y 119), marcados todos por el contenido del texto del Tratado de Canadá con el país andino, basado en el Modelo Canadiense de 2004. En el caso del firmado con Japón se diferencia en los presupuestos, al sustituir el carácter de la medida por las características de las medidas, aun cuando la pretensión haya sido referirse al carácter, incluyendo que no sean discriminatorias, redacción que genera confusión e imprecisiones, pues se mezclan condiciones que debe cumplir el acto expropiatorio con los presupuestos para que se configure la expropiación indirecta.

Uruguay, a excepción del de Vietnam de 2009, que excluyó la expropiación indirecta de igual modo al suscrito por Venezuela con dicho país asiático (TBI Uruguay y Vietnam, 2009, 4) y aquellos suscritos con la República de Corea, EAU, Australia y Turquía que introdujeron cambios, el resto de sus textos abrazaron sistemática tradicional respecto a la figura. El primero, incorporó junto al reconocimiento de la indirecta, la remisión al Anexo correspondiente donde la define como acción o serie de acciones de una Parte que tiene un efecto equivalente a la expropiación directa sin la transferencia formal del título o confiscación total. También, incluyó los presupuestos para su configuración, así como la excepción a la expropiación indirecta regulatoria, en la cual incluyó novedosamente el elemento de la estabilización de los precios de bienes inmuebles (TBI Uruguay y Corea, 2009, 4). Por su parte, los rubricados con EAU (TBI Uruguay y EAU, 2018, 9 y 10); Australia (TBI Uruguay y Australia, 2019, 6 y 7); y Turquía (TBI Uruguay y Turquía, 2022, 8 y 22); mantienen semejante redacción que el de Corea, solo con la diferencia en el primero que en la excepción a la expropiación indirecta sustituyó el elemento de la estabilización de los precios de los inmuebles por las cuestiones sociales. Mientras tanto, en los firmados con Australia y Turquía los eliminó, lo cual muestra una tendencia a una mayor precisión de la expropiación indirecta en estos Acuerdos de Inversión, quizás marcado por las demandas que bajo la figura ha debido afrontar el Estado Uruguayo.

Por su parte, Venezuela solo marca diferencia en la cláusula de expropiación en su primer TBI suscrito con Italia (TBI Venezuela e Italia, 1990, 4) y en el de Vietnam (TBI Venezuela y Vietnam, 2008, 6). En el primero estableció de modo preciso que ninguna de las medidas que se adopten por una de las partes en su territorio podrán implicar afectaciones al derecho de propiedad, posesión, control o goce de la inversión, con lo cual, bajo una redacción en forma negativa identifica la denominada expropiación indirecta, y en el segundo excluye la expropiación indirecta.

Brasil, el mayor receptor de inversiones latinoamericano, desmarcado de la redacción de los TBI´s y afianzado en el Modelo de ACFI (Modelo Brasil de Acuerdo Bilateral de Inversiones, 2015, 5) adoptado desde los últimos 7 años, excluye la expropiación indirecta y brinda referencia expresa a la directa. El país solo ha ratificado dos (2) de los veintisiete (27) TBI´s reconocidos desde la visión de los TBI´s: los de México y Angola, firmados el propio año de adopción de su Modelo, y los únicos en los que se abre una brecha a la indirecta desde un pronunciamiento general.

Sobre la base de este sucinto recorrido por una muestra de los TBI´s de algunos de los países latinoamericanos más demandados en los arbitrajes Inversionista-Estado, y particularmente por expropiación indirecta, en síntesis, es posible visualizar que:

• La mayoría de los TBI’s de los 90´s y hasta la actualidad han mantenido redacción similar: reconocimiento de la expropiación indirecta bajo pronunciamiento general y con la expresión de medidas equivalentes a expropiación o nacionalización sin definirla, y defendida desde la teoría del sole effects11 Sólo algunos excluyen este tipo de expropiación, como los suscritos por Brasil, o los firmados por Venezuela y Ecuador con Vietnam, o van a precisión mayor.
• Todos incluyen la Fórmula Hull de un modo u otro, incluso con confusiones en sus términos al intercambiar rápida por pronta, u oportuna por pronta o adecuada. Otros, hicieron alusión a indemnización justa sin definirla, en un intento de acercarse al enfoque de los países del Sur en los años 70.
• Carencia de pronunciamientos sobre las responsabilidades de inversores y el Estado frente a la inversión, en el caso de los primeros como premisa de beneficio a los intereses del poder corporativo.
• Al mismo tiempo, algunos de los suscritos en el siglo XXI se pronunciaron en una redacción más avanzada, introduciendo disposiciones específicas sobre la definición de expropiación indirecta, los elementos que la caracterizan así como los presupuestos para su configuración y en menor medida, otros incorporan la excepción a la expropiación indirecta regulatoria.
• Se registra una modesta cifra de países a nivel latinoamericano con avances sustanciales en el pronunciamiento sobre expropiación indirecta en sus TBI´s, lo que avizora una tendencia a futuro, liderada hoy por Colombia, pero sin soslayar que aún persiste la redacción tradicional en la mayoría de ellos, por lo que dicha postura no es regla establecida, sino excepción, y por ende el peligro de los países a ser demandados es latente ante la ambigüedad intrínseca de la habitual disposición.
• Excepto Brasil, las naciones que han operado tales desarrollos y cambios tienen como punto en común que les han interpuesto reclamaciones por expropiación indirecta (Argentina, Uruguay, Perú, Chile y Colombia), lo cual les ha permitido comprobar cuanto de vacío les circunda y no les favorece en el momento de defenderse ante una demanda de este tipo. A la vez que algunos de sus textos se han proveído de referentes innovadores cercanos, geográfica y comercialmente en la región, como los Modelos canadienses de 2004 y 2021, estadounidenses de 2004 y 2012 y colombianos de 2008, 2011 y 2017.

Es oportuno destacar que la posición de Cuba hacia la firma de estos Acuerdos de inversión no proviene de similar situación que en América Latina y el resto del mundo, sino por un escenario muy particular a principios de los 90 en el ámbito económico. No obstante, la cláusula cubana de expropiación y su pronunciamiento sobre la indirecta no difirió, ni aún hoy difiere de la de los países de la región; basta comparar las provisiones establecidas en los TBI´s cubanos con España, Alemania, Reino Unido, Suiza, Italia y Rusia por solo citar algunos, y las de países como Argentina, Ecuador, Venezuela y México en los TBI´s con los citados países europeos y se constatará la similitud en la redacción entre unos y otros.

La referencia a la expropiación indirecta en los textos de los TBI´s latinoamericanos no es garantista, razón por la que algunos países han asumido el enfoque de reforma, centrándose en clarificaciones sobre expropiación, con el propósito de mitigar su invocación por los inversionistas, y otros han optado por el enfoque del retiro, sustentado en el hecho de denunciar los TBI´s que los países tengan en vigor y el retiro de ser el caso, de la Convención de Washington. Los casos más emblemáticos son los de Venezuela, Bolivia y Ecuador, siendo visiblemente constatado en la cifra que los dos (2) últimos exhiben actualmente: Bolivia con solo siete (7) TBI’s existentes y Ecuador con apenas cinco (5).

II. Demandas, lecciones desde los TBI´s y retos para el Derecho Internacional

A pesar de los enfoques asumidos por los países latinoamericanos en función de aminorar la ola de demandas Inversionista-Estado, cuatro países de la región concentran el 15,98% de las reclamaciones a nivel mundial (C. Olivet, B. Müller, L. Ghiotto, 2017, 2), a la vez que ocupan las primeras posiciones en este tipo de demandas: Argentina, Venezuela, México y Ecuador, entre las que sobresalen las de expropiación indirecta.

Las imprecisiones de los TBI’s latinoamericanos en materia de expropiación indirecta, basados en la formulación tradicional, develan desde la postura de la parte demandada cuanto subyace bajo la alfombra, así como las costosas consecuencias que las demandas ocasionan para los Estados tanto en el orden económico como de imagen sobre el ambiente de inversión.

Una redacción más elaborada hubiese evitado reclamaciones o mitigado sus efectos12. Como expone el informe del Instituto Trasnacional (TNI) sobre Impactos de las demandas de arbitraje de inversores contra Estados de América Latina y el Caribe: “(…) en el sistema de arbitraje internacional, los Estados siempre pierden, ya que las demandas les cuestan millones de dólares en gastos de defensa y de proceso. Aun en casos donde los tribunales de arbitraje no fallan contra el Estado, la propia demanda implica un gasto excesivo en contratación de firmas de abogados que pueden cobrar hasta USD 1000 la hora de asesoramiento (…)” (C. Olivet, B. Müller, L. Ghiotto, 2017, 4).

En efecto, la mayoría de las demandas por expropiación indirecta de los países latinoamericanos correspondieron a ETN como inversores, entre ellas las neerlandesas como Rabobank13 o subsidiarias basificadas en ese territorio como Bureau Veritas Inspection, Valuation, Assessmant and Control, BIVAC B.V, Conocophillips Hamaca B.V., Conocophillips Gulf Of Paria B.V., Shell Brands International14, entre otras, con recursos financieros suficientes para librar una cruzada de magnitudes significativas en el arbitraje de inversiones.

Téngase en cuenta que el Estado argentino en el 2016 modificó su presupuesto para pagar con bonos del Estado hasta el 2024 la cifra de 3 076 millones por pago de laudos en los casos El Paso Energy International Company y GASA Investments LP de BG Group Plc, este último de fecha 24 de diciembre de 2007, después de haber hecho reajustes en las demandas y reducirse hasta en no menos del 25% del total reclamado (Boletín Oficial de la República Argentina, 2016).

Por su parte, Venezuela, ha sido demandada en 54 casos hasta el 2020, y en relación con los más connotados, como la Exxon Mobil, con alusión a expropiación indirecta, hubo de pagar 1 411 millones dólares aun cuando el laudo finalmente fue a favor del Estado Venezolano (CIADI Laudo Caso No. ARB 07/27, 2014). Otro tanto sucede con Ecuador, que debió pagar por las 24 demandas en materia de inversiones un total de US$ 17 764 797 508 (CAITISA, 2015), estando la mayoría de ellas asociadas a expropiación indirecta como son los casos: OXY, Chevron II y Chevron III, Burlington, Perenco y Murphy.

Las altas cifras por indemnización que han cobrado las ETN a Argentina, Venezuela, Ecuador u otros Estados por concepto de indemnización por expropiación indirecta, hacen pensar en mecanismo de refinanciamiento seguro para algunos de sus nuevos proyectos. No ha de ignorarse que son las ETN las empresas demandantes mayoritariamente por expropiación indirecta que buscan la protección de sus intereses a toda costa y que muestran ingresos anuales superiores al PIB de buena parte de los países del mundo.

Como apunta Hernández Zubizarreta“ (…) Más de un tercio del PIB mundial lo poseen las 100 primeras empresas del mundo. En 2004, General Motors facturó 191 400 millones de dólares, cifra mayor que el PIB de más de 148 países. La riqueza de Exxon es superior a la de 182 países miembros de Naciones Unidas. En el año fiscal 2005, los grandes almacenes Wal-Mart tuvieron unos ingresos de 285 200 millones de dólares, es decir, más que el PIB combinado de todos los países de África Subsahariana (…)” (Hernández, 2009, 113).

Es cierto, que el escenario actual no es propicio para que los países como bloque renegocien sus Acuerdos o adopten posición para la renegociación de sus TBI´s individualmente, debido al cambio que se ha producido en la geopolítica continental; no obstante, la necesidad de hacerlo en un futuro y de cambiar el panorama actual constituye un propósito permanente en función del bienestar y la preservación de sus soberanías.

De modo que se requiere, desde una perspectiva latinoamericana:

1. Elaborar una cláusula modelo latinoamericana novedosa y auténtica sobre expropiación, con énfasis en la expropiación indirecta, o directrices para los TBI´s de la región al respecto, alejados del enfoque tradicional. A la vez, que se resguarden los objetivos públicos legítimos de los Estados conforme lo han establecido algunos de los últimos modelos aprobados entre el 2014 y 2022 a nivel mundial. Valorar en textos recientemente rubricados la firma de Declaraciones interpretativas, conforme ha procedido Colombia con sus TBI´s con Francia, España e India.

2. Establecer presupuestos para la configuración de la expropiación indirecta que contribuyan a facilitar la tipificación de la figura como el alcance de la medida, su impacto económico; el carácter; el grado de interferencia sobre las expectativas distinguibles y razonables del inversionista o de la inversión, entre otros; e incorporarle a los mismos criterios cualitativos y cuantitativos para acotar las afectaciones de la medida estatal considerada expropiación indirecta.

3. Incluir, bajo la excepción a la expropiación indirecta regulatoria, los límites de la figura, y así establecer los actos que en cada país se consideren bajo los poderes regulatorios intrínsecos del Estado (police powers) a través de cada una de sus realidades.

4. Disponer sobre la compensación un tratamiento más próximo al panorama de los países del área como naciones del Sur y conforme a su nivel de desarrollo, defendiendo una indemnización justa, apropiada y equitativa contrapuesta a la Fórmula Hull. Tomarse de referencia el Modelo de la Comunidad de Desarrollo del Sudeste Africano (SADC) 2012.

5. Sustituir Acuerdos de Promoción y Protección Recíproca de Inversiones (APPRI´s) por Acuerdos de Cooperación y Facilitación de Inversiones (ACFI´s) bajo la impronta del Modelo brasileño con exclusión de la expropiación indirecta.

6. Incorporar mecanismos de protección bajo los police powers, ante los desafíos de la actual guerra por los recursos naturales, y más recientemente por el litio.

CONCLUSIONES

Las transformaciones durante estas tres décadas de lex mercatoria y sus efectos sobre los TBI´s y sus provisiones constituyen expresión de los intereses de los poderes hegemónicos en el ámbito convencional a lo largo del tiempo a nivel global.

El concepto de expropiación indirecta dispuesto en la mayoría de los TBI´s manifiestan carencias y disfuncionalidades, provenientes de la ausencia de definiciones, presupuestos, límites, excepción a la expropiación indirecta regulatoria y demás elementos, lo que ha favorecido la invocación de la figura por los inversores, en su mayoría ETN.

En consecuencia, la necesidad de un análisis y toma de postura a nivel regional es imprescindible, por constituir América Latina el área geográfica más demandada mundialmente y centro de la actual de batalla por los recursos naturales, particularmente en lo que se refiere al litio.

Como se aprecia, el escenario resulta desafiante por la diversidad de cuestiones a examinar y dar soluciones, pero a la vez, reconfortante, por lo mucho que permite de búsqueda, aprendizaje y aplicación certera de experiencias regionales y a nivel global que coadyuven a un Derecho de Inversiones. Un traje a la medida latinoamericano, auténtico y bajo las complejidades y realidades de su geografía, puede intentar que el saldo para América Latina de la implementación de los TBI´s y los pronunciamientos sobre la expropiación indirecta no constituya asunto de elevada negatividad, como lo es en la actualidad.

En síntesis, el Derecho Internacional, y particularmente el de Inversiones, obliga a colocar en la actualidad a la expropiación indirecta en la mira de su análisis, debido a su frecuente invocación por inversores, y la necesidad de los Estados de protegerse. Esto advierte la relevancia y necesidad de tratarla desde las dimensiones teórica y práctica, en la búsqueda de un equilibrio en su abordaje, a modo de salvaguardar los intereses de inversionistas y Estados y el caso de los TBI´s latinoamericanos no son la excepción. Asumir con intencionalidad una estrategia para lograrlo será el mejor resultado para las inversiones en América Latina en el presente y el futuro.

notas

1 Han sido algunos de los supuestos que han sido mostrados para invocar expropiación indirecta: Caso Starrett Housing vs. Irán (1980), el gobierno iraní le impuso a la compañía un administrador temporal, lo cual interfirió en los derechos de propiedad del dueño, sin que se haya producido una transferencia del propietario o la pérdida formal de la propiedad, puesto que lo que se ocasionó fue la pérdida del control efectivo y de los beneficios de la inversión. Caso Metalclad vs. México (2000), las autoridades locales rechazaron un permiso de construcción, posteriormente emitieron un decreto ecológico el cual declaraba el terreno donde se realizaría la inversión como reserva ecológica, afectando de esa manera el desarrollo del proyecto.

2 Costa Rica con la Confederación Suiza firmado el 01/09/1965 y que entrara en vigor el 18/06/1966 (Terminado) y Ecuador con Alemania firmado el 28/06/1965, cual no entraría en vigor y Ecuador con Suiza firmado el 02/05/1968 y que entrara en vigor el 11/09/1969. Vid. UNCTAD, International Investment Agreements, Recuperado de: https://investmentpolicy.unctad.org/international-investment-agreements/by-economy

3 Alemania con Haití firmado el 14/08/1973 y que entrara en vigor el 01/12/1975 (Terminado) y El Salvador y Francia firmado el 20/09/1978, que entrara en vigor el 12/12/1998 y Paraguay con Francia firmado el 30/11/1978 y que entrara en vigor el 11/12/1980. Vid. UNCTAD, International Investment Agreements, Recuperado de: https://investmentpolicy.unctad.org/international-investment-agreements/by-economy

4 Uruguay y Ecuador firmado el 31/07/1985 y entró en vigor 31/07/1985, Belice y Reino Unido de fecha 30/04/1982 y en vigor desde el 30/04/1982, Antigua y Barbuda con Reino Unido firmado el 12/06/1987 y que entró en vigor ese propio día, Dominica y Alemania 01/10/1984, en vigor 11/05/1996, Dominica con Reino Unido firmado el 23/01.1987 y que entrase en vigor ese propio día, Granada con EEUU de 02/05/1986 y que entró en vigor el 03/03/1989, Granada con Reino Unido firmado el 25/02/1988 y en vigor ese propio día, Guyana con Reino Unido de 27/10/1989 y entró en vigor el 03/03/1990, Guyana con Alemania de 06/12/1989 y que entró en vigor el 09/09/1994, Haití con EEUU firmado el 23/12/1983 y que no entró en vigor, Haití con Francia firmado el 23/05/1984 y en vigor el 25/03/1985 y Haití con Reino Unido firmado el 18/03/1985 y que entró en vigor el 27/03/1995, Jamaica con Reino Unido de 20/01/1987 y que entró en vigor el 14/05/1987, Panamá con EEUU de 27/10/1982 y entró en vigor el 30/05/1991, Panamá con Francia de 05/11/1982 y que entró en vigor 09/10/1985, Paraguay con Reino Unido de 04/06/1981 y en vigor 23/04/1992, San Vicente y las Granadinas con Alemania de 25/03/1986 y que entró en vigor el 08/03/1989, Santa Lucia con Reino Unido de 18/01/1983 y que entró en vigor ese propio día, Santa Lucia y Alemania de 16/03/1985 y que entró en vigor el 22/071987, y Bolivia con Alemania de 23/03/1987 y que entró en vigor el 09/11/1990, Bolivia con Suiza de 06/11/1987 y entró en vigor 17/09/1991 y Bolivia con Reino Unido de 24/05/1988 y que entró en vigor el 16/02/1990, Bolivia con Francia de 25/10/1989 y entró en vigor el 12/10/1996 y Costa Rica con Reino Unido de 07/09/1982 que no entró en vigor. Vid. UNCTAD, International Investment Agreements, Recuperado de: https://investmentpolicy.unctad.org/international-investment-agreements/by-economy

5 Artículo 10.3 (a) y (b). Harvard Draft Convention on the International responsability of States en 1961 (Comisión de Naciones Unidas para el Derecho Internacional, 1969, 142).

6 Artículo 3 Draft Convention on Protection of Foreign Property de 1967(OCDE, 1967, 17).

7 Programa de Tratados de Inversión Bilateral de EEUU de 1980 y Acuerdo de Libre Comercio entre Estados Unidos y Canadá de 1988

8 El artículo 1110 del NAFTA establece: “Ninguna parte nacionalizará o expropiará directamente o indirectamente una inversión de un inversor de la otra Parte en su territorio o tomará una medida equivalente a la nacionalización o expropiación (….)”

9 La región latinoamericana concentró cerca del 40% de sus TBI´s con países de la Unión Europea en los años 90: México y Uruguay alcanzaron el 50% de sus TBI´s con los citados países europeos, Venezuela el 44,4%, Bolivia el 43.7%, Perú el 40%, Chile el 35,7%, Argentina el 30,9%, Paraguay el 28,5% y Ecuador el 23,5 %, entre otros. Países como Reino Unido y España suscribieron alrededor de 15 Acuerdos de este tipo con América Latina, de igual modo Alemania 13, Francia 11 e Italia 8. En este porciento no se considera a Brasil, en tanto, aún cuando suscribió en esta época 14 Acuerdos de este tipo y 9 fueron con países de la Unión Europea, ninguno ha entrado en vigor, por lo que el texto del Tratado no puede ser invocado y por ende demandado el Estado por esta razón. Vid. UNCTAD: Acuerdos Internacionales de Inversión Recuperado de: http://investmentpolicy.unctad.org/international-investmet-agreements

10 Denominación dada a la fórmula creada por el Secretario de Estado norteamericano Cordell Hull sobre la compensación debida a los inversores estadounidenses por la nacionalización mexicana de 1938 y que definió como: adecuada, efectiva y pronta, lo que significa basada en el valor justo del mercado, pagada en moneda libremente convertible y sin demoras o en circunstancias excepcionales, la pagada en parcialidades en un plazo lo más corto posible respectivamente.

11 Doctrina que fue esgrimida desde el Caso Norwegian Shipowners vs EE.UU. de 1922, y se sustenta en los resultados que provoca la aplicación de la medida adoptada por el Estado al inversionista, al privarlo de forma total de los beneficios económicos de la inversión o parte significativa de estos. Se enfoca en las consecuencias que la intromisión del Estado ocasiona en el inversionista, y elude el hecho de los motivos por los que el Estado adoptó la medida que interfirió en la inversión, haciéndola ineficaz. Tal enfoque adolece de reconocer que no todas las interferencias del Estado, aunque provoquen determinados resultados, efectos similares a los de una expropiación directa no implican la presencia de expropiación indirecta. Se centra en la severidad e irreversibilidad de la medida que interfiere irrazonablemente con la propiedad y obvia en el análisis, los propósitos e intenciones del Estado.

12 Técnicas Medioambientales TECMED S.A. vs Los Estados Unidos Mexicanos (CIADI Laudo Caso No. ARB(AF)/00/2, 2003); El Paso Energy International Company vs La República Argentina (CIADI Laudo Caso No. ARB/03/15, 2011; Rusoro Mining Limited vs la República Bolivariana de Venezuela (CIADI Laudo Caso No. ARB(AF)/12/5, 2016); Abengoa, S.A. y Cofides, S.A. vs Estados Unidos Mexicanos (CIADI Laudo Caso No. ARB(AF)/09/2, 2013; Copper Mesa Mining Corporation vs Ecuador (PCA Lauso Caso No. 2012-2, 2016); Glencore vs La República de Colombia (ICSID Award Case No. ARB/16/6, 2019) y Quiborax S.A. and Non Metallic Minerals S.A. vs El Estado Plurinacional de Bolivia (CIADI Laudo Caso No. ARB/06/2, 2015)

13 Rabobank Group, fundado hace 110 años, es un grupo financiero, que se encuentra entre las 30 más grandes instituciones financieras del mundo, cuenta con 55 000 empleados, alrededor de 10 000 000 de clientes y presencia en 40 países. Vid. Recuperado de: http://www.rabobank.com/en/locate-us/europe/netherlands.html

14 Inspection, Valuation, Assessmant and Control, BIVAC B.V, subsidiaria de Bureau Veritas, el lider en prueba, inspección y certificación de servicios TIC; Conocophillips Hamaca B.V., Conocophillips Gulf Of Paria B.V subsidiarias de Conoco Phillips en Países Bajos, multinacional norteamericana de hidrocarburos y explotación y producción de gas y Shell Brands International, es una subsidiaria de Shell Plc multinacional anglo holandesa y una de las cuatro más grandes del sector petrolífero mundial.

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