INTRODUCCIÓN
El Grupo de Acción Financiera Internacional (GAFI) es un ente intergubernamental encargado de fijar estándares y promover la implementación de medidas legales, regulatorias y operativas para combatir el lavado de activos, el financiamiento del terrorismo y el financiamiento de la proliferación y otras amenazas a la integridad del sistema financiero internacional. Su origen se remonta a fines de la década de los 80, momento en que la expansión acelerada de la globalización financiera impulsó, paralelamente, la delincuencia organizada como un fenómeno capaz de traspasar las fronteras, con perniciosos efectos, a destacar entre ellos, el lavado de capitales.
El GAFI surge, entonces, frente al hecho comprobado por la comunidad internacional de la penetración de capitales provenientes del narcotráfico y otras actividades ilícitas en el sistema financiero y en la circulación internacional y que debía, por tanto, ser confrontado desde una base común. La creación del GAFI, como un grupo de trabajo, sin la existencia de un tratado internacional, y su posterior desarrollo, ha determinado la categorización de sus acciones como parte de lo que se reconoce como soft law, expresión que busca describir la existencia de fenómenos jurídicos caracterizados por carecer de fuerza vinculante aunque no carentes de efectos jurídicos o al menos con cierta relevancia jurídica (Huerta, 2006).
En este sentido, la presente investigación orienta su objetivo general a evaluar las Recomendaciones del GAFI a la luz del soft law. Para ello se proponen como objetivos específicos describir el origen y evolución del GAFI y sus Recomendaciones, y caracterizar la naturaleza jurídica de las Recomendaciones del GAFI dentro del marco del soft law.
DESARROLLO
Origen y evolución del GAFI y sus Recomendaciones.
La economía internacional de la especulación aceleró su desarrollo a causa de la globalización financiera a finales del siglo XX. En la década de 1980 empezó también a manifestarse la delincuencia organizada como un fenómeno global, sobre todo el referido al tráfico ilícito de drogas. Ello condicionó que en el seno de la ONU se discutieran varias iniciativas que superaran las limitaciones de las fronteras nacionales para palear este suceso, dentro de lo cual debe destacarse la aprobación de la Convención sobre el tráfico ilícito de estupefacientes y sustancias sicotrópicas, adoptada en Viena, 1988.
Sin embargo, no fue hasta la 15ª Cumbre del Grupo de los Siete (G7), en París, 1989, donde se estimó necesario la creación de un Grupo de Trabajo, un mecanismo intergubernamental, sin recurrir a un tratado internacional previo, cuyo mandato sería: evaluar los resultados de la cooperación ya emprendida para prevenir la utilización del sistema bancario y las instituciones financieras con fines de lavado de dinero, y considerar esfuerzos preventivos adicionales en este campo, incluida la adaptación de los sistemas legales y regulatorios, a fin de mejorar la asistencia judicial multilateral (Pinto, 2023).
Es así que al GAFI se le asignó una triple encomienda: analizar el fenómeno del lavado de dinero; hacer una evaluación de los instrumentos internacionales y programas nacionales implementados en esta área y presentar recomendaciones para la acción. El grupo de trabajo, compuesto por nada menos que 130 expertos, presentó su primer informe en la reunión plenaria del GAFI, celebrada en París en abril de 1990, con la elaboración de 40 recomendaciones para la lucha contra el lavado de dinero. Si bien, luego de ello la misión del GAFI debería haber llegado a su fin, los representantes decidieron prorrogar su mandato durante la celebración del mismo.
De esta forma, estas Recomendaciones fueron revisadas por sus miembros en el marco de sus plenos, por primera vez, en 1996, en aras de reflejar las tendencias y técnicas cambiantes de lavado de activos y para ampliar su campo más allá del lavado de activos proveniente de las drogas. En octubre de 2001, tras el ataque a las Torres Gemelas en Estados Unidos, el GAFI expandió su mandato e incluyó el financiamiento de actos y organizaciones terroristas y creó Ocho Recomendaciones Especiales sobre el financiamiento del terrorismo. En 2003, las Recomendaciones del GAFI fueron revisadas, por segunda ocasión, con lo cual se buscaba reflejar los cambios en las tendencias del lavado de dinero y anticipar futuras amenazas. En octubre de 2004, las Ocho Recomendaciones Especiales fueron complementadas con una novena referida al movimiento transfronterizo de efectivo.
En febrero de 2012, el GAFI publicó una nueva versión de sus Recomendaciones, en las que se integran las medidas esenciales contenidas en las anteriores Cuarenta Recomendaciones, con las 9 Recomendaciones Especiales, y, además, orientadas a cubrir otras cuestiones de preocupación internacional como la financiación de armas de destrucción masiva. Estas Recomendaciones han alcanzado un reconocimiento casi universal, en tanto se utilizan como estándares internacionales por más de 180 países para combatir eficazmente y de manera global los mencionados delitos, así como para evitar el uso de los sistemas financieros con fines ilícitos.
Desde 2012, el GAFI ha seguido perfeccionando y fortaleciendo las mismas, para garantizar que los países tengan las herramientas más sólidas posibles para abordar el lavado de dinero, la financiación del terrorismo y la financiación de la proliferación de armas de destrucción masiva. En particular, en junio de 2019, el GAFI revisó sus estándares para incluir medidas vinculantes para la regulación y supervisión de las actividades y proveedores de servicios relacionados con activos virtuales o criptoactivos. En 2022, el Grupo fortaleció aún más las reglas globales sobre propiedad efectiva en los Estándares del GAFI para evitar que los delincuentes oculten sus actividades ilícitas y dinero sucio detrás de estructuras corporativas secretas.
- Fuente: Financial Action Task Force (FATF). www.fatf-gafi.org 2022
Al crearse, el GAFI contaba con solo 16 miembros1. Hoy cuenta con 39 miembros2, de ellos, 37 jurisdicciones y 2 organizaciones regionales: la Comisión Europea y el Consejo de Cooperación para los Estados Árabes del Golfo. La membresía en el GAFI corresponde a jurisdicciones o territorios, de ahí que en la actualidad se plantee que abarca más de 200 jurisdicciones, incluidos sus miembros, y otras que se han comprometido con la aplicación de los estándares del GAFI, a través de estructuras regionales afiliadas (9)3. En el Cuadro 1 se relacionan los miembros actuales del GAFI y las jurisdicciones que integran dichas estructuras o grupos regionales al estilo GAFI, los que participan como miembros asociados en ese organismo. Como puede apreciarse, esta cifra es superior a los 193 Estados miembros que integran las Naciones Unidas. (Sardiñas, 2022)
Adicionalmente, hay 31 organizaciones internacionales y regionales que son miembros asociados u observadores, como es el caso, entre otros, de la Interpol, el Fondo Monetario Internacional, el Comité Interamericano contra el Terrorismo de la Organización de Estados Americanos (OEA), el Banco Mundial y hasta seis instancias de ONU. (Pinto, 2023)
En cuanto a su estructura interna, el GAFI está compuesto de la siguiente manera: el pleno; el presidente (asistido por un vicepresidente), el grupo directivo; y la secretaría. Esta estructura se replica, a su vez, en las organizaciones regionales.
El pleno es la máxima instancia del GAFI y está conformado por los miembros y organizaciones que forman parte de la red del GAFI. En este, las decisiones se deben tomar por consenso, de modo que no existen votaciones formales sino negociaciones y diálogos constantes para la toma definitiva de decisiones. Además, el mismo determina la agenda de la organización, su presupuesto y organigrama, la aceptación de nuevos miembros y designa a su presidente y vicepresidente. Del mismo modo, aprueba los estándares, guías e informes de la organización, así como el programa de trabajo. (Pinto, 2023)
Naturaleza jurídica de las Recomendaciones del GAFI.
El derecho internacional, como todo ordenamiento jurídico, resulta un sistema en constante transformación y que, además, busca adaptarse a la dinámica de los distintos actores de la sociedad internacional. En consecuencia, los cambios fundamentales que, durante el siglo XX, sobrevinieron en la disciplina estuvieron vinculados con la restructuración que, luego de la segunda posguerra, sufrió la sociedad internacional. Desde entonces, la emergencia de complejos fenómenos como la globalización y su impacto a nivel global condujo a que, el derecho internacional, no obstante, conservara sus principios fundamentales, haya tenido que incorporar en su dinámica nuevos actores y sujetos internacionales, así como reconocer nuevas situaciones, reflejo evidente de la cambiante y compleja sociedad que regula o pretende regular, y la emergencia de nuevos valores que reclaman su reconocimiento y protección jurídica.
Es en este contexto en el que, según plantea Huerta, en los años sesenta, comienza a desarrollarse la conceptualización del soft law, como respuesta a los nuevos planteamientos teóricos motivados por el nuevo orden económico internacional; en un intento de reconceptualizar el alcance de las fuentes del derecho internacional y en el marco de la revisión del papel de las resoluciones de las organizaciones internacionales. El término es usualmente empleado por la doctrina para describir principios, reglas, estándares o directrices que carecen de efecto vinculante, aunque no dejan por ello de producir determinados efectos jurídicos. (Huerta, 2006)
En este sentido, el soft law cumple una función propia dentro del discurso jurídico. Con el uso del término no sólo se pretende evidenciar la existencia de determinadas normas internacionales que, no obstante no ser vinculantes tienen relevancia jurídica, sino también alberga bajo su mandato diversas manifestaciones de acuerdos interestatales y consensos internacionales que, independientemente de su valor jurídico, se incorporan al discurso internacional y producen ciertos efectos que repercuten de diferentes formas en la formación, desarrollo, interpretación, aplicación y cumplimiento del derecho internacional, tanto en el ámbito interno de los Estados como en el propio seno del Derecho Internacional (Huerta, 2006). Es el caso, por ejemplo, de las recomendaciones del GAFI.
El mandato inicial del GAFI, que luego se expandió gradualmente, fue estudiar el fenómeno del blanqueo de capitales, sus tendencias y técnicas, a fin de proponer medidas para combatirlo. De acuerdo con tales objetivos, el GAFI habría completado su trabajo en 1990; sin embargo, los Estados miembros extendieron el mandato en varias ocasiones y, con motivo de su 30 aniversario, en abril de 2019, acordaron un mandato abierto, reconociendo que el GAFI ha pasado de ser un foro temporal a un compromiso público y político sostenido para combatir el blanqueo de capitales, la financiación del terrorismo y la financiación de la proliferación de armas de destrucción masiva (Pavlidis, 2020). De hecho, su actual mandato está definido por el reconocimiento de la necesidad de que el Grupo continúe liderando acciones globales decisivas, coordinadas y efectivas para contrarrestar las amenazas del abuso del sistema financiero por parte de criminales y terroristas, y el fortalecimiento de la capacidad de respuesta a estas amenazas.
Esto último tiene particular interés, pues, aunque los estándares del GAFI no tienen obligatoriedad explícita y formal bajo el Derecho Internacional, sus medios de acción, especialmente el proceso de evaluación mutua y el proceso de inclusión en listas negras o grises, han demostrado ser persuasivos y efectivos para garantizar su cumplimiento (Pavlidis, 2020). Esta “persuasión” lograda, más que el reflejo de un respeto a las supuestas normas de soft law, es esencialmente el reflejo directo de los poderes existentes y constituidos en el mundo, particularmente en el área financiera y económica; todo lo cual contribuye, en última instancia, al cumplimiento del derecho internacional.
Las recomendaciones del GAFI tienen como pilares fundamentales: la Convención de la ONU contra el tráfico ilícito de estupefacientes y sustancias sicotrópicas (Convención de Viena, 1988); el Convenio Internacional para la represión al financiamiento del terrorismo (1999); la Convención de la ONU contra la delincuencia organizada transnacional (Convención de Palermo, 2000); la Convención de la ONU contra la corrupción (Convención de Mérida, 2003), así como las resoluciones pertinentes del Consejo de Seguridad; estos le han permitido abrirse paso para lograr que las jurisdicciones cumplan sus estándares los cuales, si bien no son vinculantes, se erigen sobre la base de normativa jurídicamente vinculante de los citados convenios de las Naciones Unidas y las decisiones del Consejo de Seguridad.
Otros factores han sido también relevantes para contribuir a que los gobiernos cumplieran con las Recomendaciones: origen y composición, evaluación rigurosa de las jurisdicciones, calidad técnica de las Recomendaciones propuestas y actualización constante, la capacidad de forzar alianzas, la “socialización” de agentes públicos en un proceso de convicción llevado a cabo en reuniones internacionales y el poder de coerción.
El GAFI evalúa el cumplimiento de los estándares mediante la evaluación del cumplimiento técnico (contar con las leyes y normativas nacionales necesarias conforme a los estándares) y de la efectividad (la aplicación de dichas normativas y legislaciones). Para el cumplimiento técnico, son evaluados los requerimientos específicos asociados a cada una de las recomendaciones del GAFI, principalmente en lo que respecta al marco jurídico e institucional del país, y las facultades y los procedimientos de las autoridades competentes. En cuanto a la efectividad, se evalúa el grado en que un país alcanza un conjunto definido de resultados considerados fundamentales para un sistema ALA/CFT y contra el financiamiento a la proliferación de armas de destrucción masiva sólido, y se analiza el grado en que el marco legal e institucional de un país y los recursos destinados logran los resultados esperados.
En este sentido, debe precisarse que el GAFI posee dos mecanismos básicos de evaluación de la aplicación de sus Recomendaciones: los ejercicios de autoevaluación y las evaluaciones mutuas. En el caso del primero, estos consisten en la respuesta de cada país respecto de la situación que guarda la aplicación de los criterios contenidos en las Recomendaciones del Grupo. Tienen por objeto monitorear la evolución de los países respecto de sus sistemas anti-lavado de dinero, y armonizar la legislación en la materia, siempre siguiendo como criterio las propias Recomendaciones. (Secretaría de Hacienda y Crédito Público. Comisión Nacional Bancaria y de Valores, 2022)
En cuanto a la segunda, constituyen el proceso mediante el cual el GAFI examina el nivel de cumplimiento de los criterios y recomendaciones que formula en materia de prevención y combate del lavado de dinero y del financiamiento al terrorismo. Todos los países que integran el organismo son sometidos a este proceso de evaluación, el cual culmina en un documento (Reporte) que da cuenta de la situación general de cada país evaluado. (Secretaría de Hacienda y Crédito Público. Comisión Nacional Bancaria y de Valores. , 2022)
Además, ante el supuesto incumplimiento de sus recomendaciones por parte de miembros y no miembros, el GAFI, con el objetivo de asegurar su cumplimiento, toma medidas como la inserción de países no cooperantes en "listas negras o grises", ya mencionadas anteriormente. Este resulta un hecho que puede traer limitaciones inevitables a los gobiernos nacionales con respecto a sus actividades económicas y financieras, así como puede resultar en daños a las relaciones internacionales, pérdidas económicas y comerciales.
Al tener en cuenta las consideraciones anteriores se está en presencia de uno de los aspectos distintivos del soft law vinculados al hecho de que, a pesar de que sus normativas carezcan de fuerza vinculante tales instrumentos se caracterizan por su capacidad de producir efectos jurídicos que varían dependiendo del grado de compromiso, la precisión de sus cláusulas y la delegación de facultades a organismos internacionales de supervisión.
Por otra parte, el soft law se caracteriza por reflejar la tendencia actual de la comunidad internacional en un asunto determinado. Las organizaciones internacionales, junto a otros actores internacionales, buscan mediante el soft law promover acciones en materias de interés general en temas relativamente nuevos para la comunidad internacional en los cuales (por diferentes intereses políticos, económicos o de otra naturaleza) es difícil llegar a un acuerdo global entre los Estados, con carácter obligatorio. (Huerta, 2006)
Según Suxberger & Júnior, el GAFI representa una producción contemporánea en las relaciones internacionales, cuyas formulaciones de reglas internacionales, evidencian una notable trayectoria institucional en términos del poder de influencia que ejerce con sus decisiones en el ámbito de la gobernanza global, así como la naturaleza jurídica (poder coercitivo) de las Recomendaciones que emite (Suxberger & Júnior, 2019). En la medida que el GAFI amplía su legitimidad internacional, centraliza su posición independiente e indispensable en la lucha coordinada contra las nuevas amenazas y desafíos internacionales como el terrorismo internacional, la delincuencia organizada transnacional y la corrupción. Ello a su vez, ha influido también de manera importante en el desarrollo del GAFI.
Al respecto debe enfatizarse también en sus alianzas estratégicas internacionales con otros engranajes auxiliares (Suxberger & Júnior, 2019) que cumplen una función básica en la prevención y el enfrentamiento de tales flagelos como: el Grupo Egmont4, los diferentes grupos regionales al estilo GAFI, la Oficina de las Naciones Unidas contra la Droga y el Delito (UNODC), la Dirección Ejecutiva del Comité Contra el Terrorismo del Consejo de Seguridad de la ONU (CTED por sus siglas en inglés), Organización Internacional de Policía Criminal (INTERPOL), Agencia de la Unión Europea para la Cooperación Policial (EUROPOL). Otras instituciones como el Fondo Monetario Internacional y el Banco Mundial también contribuyen a la aplicación de la metodología del GAFI y, por ende, a la evaluación del cumplimiento de sus recomendaciones.
El GAFI ha propiciado, además, la concertación de esfuerzos de los Estados-nación para internacionalizar el Derecho Penal, en el combate a estas amenazas o delitos, cada vez más globalizados e internacionales, lo que podría estar encaminado a superar su tradicional enfrentamiento a través de una pluralidad de ordenamientos jurídicos con principios y normas en un ámbito estrictamente interno. Ante la necesidad de adoptar medios legales para prevenir y reprimir el lavado de recursos ilícitos, el GAFI ha asumido un papel primordial en este aspecto.
En el caso específico del financiamiento del Terrorismo, el GAFI aplicó la estrategia de debilitar las fuentes de financiamiento a individuos o entidades terroristas mediante la identificación del movimiento de activos financieros y su consecuente confiscación. Esencialmente, el GAFI adoptó documentos con normas de soft law, al hacer suyo el enfoque de financiamiento del terrorismo definido, primeramente, en el Convenio Internacional para la represión de la financiación del terrorismo, de 1999, y posteriormente en las resoluciones 1267 (1999) y 1373 (2001) del Consejo de Seguridad de la ONU, con carácter vinculante. Sobre esa base, desarrolló recomendaciones para promover la armonización de los sistemas legales, y fomentar una lucha amplia de las naciones para rastrear y bloquear actividades financieras vinculadas al lavado de activos u otros delitos con el destino final de proporcionar medios logísticos para la realización de actos de terrorismo. Con el transcurso del tiempo, las recomendaciones del GAFI han sido avaladas (y aplicadas) cada vez por más países, lo que ha contribuido a su reconocimiento como estándar internacional contra el lavado de dinero y el financiamiento al terrorismo.
En ciertos casos, la falta de obligatoriedad directa del soft law se contrapone a la legitimidad. Puede manifestarse un amplio consenso por el que los Estados, si bien no están formalmente vinculados por tales disposiciones, cumplen tales expectativas en busca de reconocimiento, credibilidad y confianza de los actores internacionales (Huerta, 2006). En este sentido, el “éxito” del GAFI y el alto nivel de autoridad que ha alcanzado, basado en su capacidad de regular, supervisar y obligar al cumplimiento de decisiones internacionales le han proporcionado un estatus cuasi-vinculante a sus recomendaciones. El compromiso político de los gobiernos para evitar el lavado de dinero y el financiamiento al terrorismo ha posibilitado que muchas de las recomendaciones del GAFI hayan inducido la promulgación de leyes nacionales en la materia.
La legitimación de las normas del GAFI se ha visto, igualmente, reflejada en el número creciente de sus miembros, en los últimos 30 años, incluidos importantes actores internacionales como la Federación de Rusia (desde 2003 y actualmente suspendida), la República Popular de China (desde 2007), India (desde 2010).
CONCLUSIONES
El GAFI, como ente intergubernamental, ha aprovechado el soft law para alcanzar un reconocimiento casi universal de sus estándares internacionales. Ello ha favorecido que sus recomendaciones, sin tener un carácter jurídicamente vinculante, hayan logrado tener un impacto jurídico, incluso propiciando reformas legislativas, lo que ha variado dependiendo del grado de compromiso de las jurisdicciones.
No obstante, el enfoque innovador asumido por el GAFI en la emisión de reglas para promover la prevención y enfrentamiento a las amenazas existentes y las nuevas modalidades en que se manifiestan los delitos de lavado de activos y del financiamiento al terrorismo, ha sido clave para sumar jurisdicciones comprometidas con la aplicación de sus estándares. Asimismo, ello lo ha convertido en un mecanismo capaz de adecuarse rápidamente a las nuevas amenazas y desafíos internacionales, así como satisfacer los intereses geopolíticos a los que responde.
notas
1 Canadá, Alemania, Comisión Europea, Francia, Italia, Japón, Reino Unido, Estados Unidos, Australia, Austria, Bélgica, Luxemburgo, Holanda, España, Suecia y Suiza.
2 Actualmente uno de sus miembros, la Federación Rusa, se encuentra suspendida.
3 Grupo Asia Pacífico (APG, por sus siglas en inglés); Grupo de Acción Financiera del Caribe (GAFIC): MONEYVAL; Grupo de Acción Financiera de Latinoamérica (GAFILAT); Grupo de Antiblanqueo de África Oriental y Austral (GABAOA); Grupo Eurasia; Grupo Intergubernamental de Acción contra el blanqueo de dinero en África Occidental (GIABA); Grupo de Acción Financiera del Medio Oriente y África del Norte (MENAFATF, por sus siglas en inglés); Grupo de Acción contra el blanqueo de dinero en África Central (GABAC).
4 Organización internacional que permite la cooperación e intercambio de inteligencia entre unidades nacionales de inteligencia financiera para investigar y prevenir el blanqueo de capitales y la financiación del terrorismo. La Dirección General de Investigación de Operaciones Financieras (DGIOF) del Banco Central de Cuba es miembro del Grupo Egmont desde 2015.
REFERENCIAS BIBLIOGRÁFICAS
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Huerta, M. d. (2006). El fenómeno del soft law y las nuevas perspectivas del Derecho Internacional. México DF: Anuario Mexicano de Derecho Internacional, vol. VI.
Pavlidis, G. (2020). El Grupo de Acción Financiera (GAFI) treinta años después: el futuro de la lucha internacional contra el blanqueo de capitales y la financiación del terrorismo. Jaen: Revista de Estudios Jurídicos. No 20/2020.
Pinto, A. D. (2023). What is GAFI and what is for? Observatorio venezolano de la justicia.
Sardiñas, Y. G. (2022). El Grupo de Acción Financiera Internacional: ¿un enfoque innovador? Revista Cubana de Economía Internacional. Vol 9. No 2.
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Spreutels, J. (1996). Le Groupe D´Action Finaciere (GAFI) et la lutte contre le blanchiment de capitaux. Paris: Institut des Hautes Etudes de la Sécurité Intérieure.
Suxberger, A. H., & Júnior, D. C. (2019). O papel do GAFI/FATF: natureza jurídica de suas recomendações e formas de coerção aos países membros pela sua inobservância. Brasilia: Cadernos de Dereito Actual Nº 11. Núm. Ordinario.
CONFLICTO DE INTERESES
Los autores declaran que no existen conflictos de intereses relacionado con el artículo.