Recibido: 27 de marzo de 2023

 

INTRODUCCIÓN

En la actualidad se evidencia un declive del proceso de codificación del derecho internacional. Ello plantea varias interrogantes que deben abordarse a los fines de escudriñar desde el punto de vista teórico un tema de importancia trascendental, en particular para los países en desarrollo.

De hecho, nuevos dominios y actores parecen desafiar cada vez más a la ONU a repensar constantemente sus prioridades, en un contexto donde un nuevo orden económico internacional parece ser cada vez más una aspiración que una realidad alcanzable. Y es que el Derecho Internacional es un producto del entorno en el que ha evolucionado. En consecuencia, con la creciente globalización e interconexión del mundo, diferentes tendencias globales han reconfigurando el orden internacional y planteado un nuevo conjunto de desafíos que las naciones no pueden abordar de forma aislada.

La Organización de Naciones Unidas se encuentra ante nuevos dominios y actores que desafían constantemente sus prioridades. Esta situación ha generado cuestionamientos sobre si los Estados han perdido interés en la Codificación o si el declive es resultado de la consolidación de intereses hegemónicos que apuestan por la falta de claridad en temas cruciales. ¿Qué factores están incidiendo en la crisis de la Codificación del Derecho Internacional?

Ante este panorama, es necesario analizar los factores que están incidiendo en la mencionada crisis de la Codificación del Derecho Internacional. En este sentido, resulta pertinente profundizar en los aspectos teóricos y prácticos que están afectando la evolución de esta rama del derecho. Este trabajo tiene como objetivo dar respuesta a las interrogantes planteadas anteriormente y contribuir al debate sobre la importancia de la Codificación del Derecho Internacional en el contexto actual.

DESARROLLO

I. Aproximación teórico-conceptual a la fragmentación del Derecho Internacional

El Derecho Internacional maduró en un siglo caracterizado por las dos guerras mundiales, la Guerra Fría, la colonización y la descolonización, el creciente dominio de Occidente, el avance de los derechos humanos, la imposición del capitalismo de libre mercado como modelo económico dominante, las consecuencias de los hechos del 11 de septiembre de 2001 y la primavera árabe en 2011, las nuevas formas de terrorismo y la creencia en la capacidad de los humanos para dominar las fuerzas de la naturaleza a través del desarrollo de la ciencia y la tecnología.

Después de setenta años de la adopción de la Carta de las Naciones Unidas, el Derecho Internacional se expande hacia diversos ámbitos de la sociedad internacional. Este proceso, ha estado acompañado de una creciente diversificación de sus fuentes, así como, de materias o asuntos que no contemplaba en el pasado.

Esta realidad ha generado diversos problemas, uno de ellos es lo que se ha denominado por estudiosos del tema, como falta de articulación entre las diferentes normas del Derecho Internacional Público (DIP). Y es que, en efecto, la multiplicación de las fuentes del Derecho Internacional, su diversificación y su falta de homogeneidad crean un delicado problema/necesidad de articulación de las distintas normas internacionales existentes.

La interrelación y superposición entre distintos cuerpos normativos del DIP, plantea la cuestión de si deben hacerse referencias o traslados de un cuerpo normativo a otro, de una materia concreta a otra o de un sistema inferior a otro considerado jerárquicamente superior, sin caer en reproducciones o reinterpretaciones que pudieran considerarse obscuras de las normas de derecho internacional.

Al decir de Moundounga (2013) el Derecho Internacional se ha ido fragmentando, por materias y por regiones, fenómeno que se ha descrito como fragmentación del Derecho Internacional. El autor entiende este asunto, como el proceso mediante el cual la unidad del DIP se fragmenta o divide por la multiplicación de regímenes especiales (regímenes autónomos) y por la proliferación de las jurisdicciones internacionales llamadas a leer, interpretar y aplicar el Derecho Internacional en sus respectivos ámbitos.

Por su parte, Martineau (2008) define la fragmentación, en términos prácticos, como la multiplicación de los conflictos sistémicos y normativos que resultan de la diversificación del derecho y que amenazan su unidad. Dupuy (2002) reconoce que la fragmentación supone innumerables problemas en el Derecho Internacional, y destaca en particular el conflicto entre normas.

Sin embargo, Moundounga (2013) subraya la idea de que la fragmentación no es un fenómeno reciente, sino de larga data en el Derecho Internacional, y que es solo su amplificación, la que plantea hoy diversos desafíos.

Ciertamente, la fragmentación estimula un gran debate doctrinal que ha terminado por oponer, de una parte, a los que consideran el fenómeno como una simple evolución del derecho, sosteniendo al mismo tiempo que la codificación del Derecho Internacional no se ve afectada por llevarla a cabo de manera fragmentada1; y por otro lado, a los que consideran que la fragmentación constituye un peligro real para la construcción y la unidad del derecho, considerando que los conflictos resultantes de la expansión del Derecho Internacional pueden afectar la coherencia de todo el sistema jurídico internacional y por tanto se oponen a este fenómeno2.

Dupuy (2007) identifica dos dimensiones distintas de la dinámica de fragmentación del Derecho Internacional. Por un lado, una dimensión normativa que consiste en una tendencia para una autonomía creciente de regímenes normativos especiales. Estos regímenes jurídicos internacionales3 están dotados no solamente de reglas primarias propias, sino también de reglas de interpretación y sanción distintas de las del Derecho Internacional general. En este sentido, autores como Simma (2009) o Koskenniemi (2007) plantean en el centro de la fragmentación del Derecho Internacional una transposición de regulación técnica específica del contexto nacional para el contexto internacional.

La segunda dimensión que Dupuy (2007) identifica en el proceso de fragmentación del Derecho Internacional, consiste en la multiplicación de jurisdicciones internacionales, con el riesgo de que emerja jurisprudencia contradictoria. La proliferación de tribunales internacionales temáticos (derechos humanos, derecho del mar, derecho penal internacional) y de mecanismos diversos de solución de controversias específicas (penales, arbitrales) da lugar a una quiebra en la supuesta unidad de jurisdicción de la que, la Corte Internacional de Justicia, sería la expresión más destacada (Pureza, 2016).

En efecto, el fenómeno de la fragmentación en el Derecho Internacional se verifica tanto a través del pluralismo sistémico (varios subsistemas) como a través del pluralismo normativo (varias normas). Siendo diferentes los actores y los espacios, se tiene un sistema universal, un sistema regional y un sistema subregional que están llamados a convivir en una primera aproximación. Además, existe un enfoque completamente diferente de las relaciones horizontales entre los distintos sistemas regionales y, finalmente, un enfoque que distingue las relaciones entre los sistemas y sus subsistemas (Moundounga, 2013).

Todos estos cambios afectan tanto al orden jurídico internacional como al propio sistema jurídico internacional. El primero se refiere a la unidad y coherencia entre las normas primarias, mientras que el segundo se refiere a la unidad y coherencia entre las normas secundarias del Derecho Internacional. De aquí se sigue una cierta dualidad que opera entre dos sistemas: el orden jurídico internacional compuesto por las normas y principios generales contenidos en el Derecho Internacional general y los órdenes jurídicos especiales resultantes de los subsistemas del Derecho Internacional (Dupuy, 2005).

En la actualidad, se entiende por ejemplo que, los ordenamientos jurídicos que dimanan por ejemplo, del sistema de la Organización Mundial del Comercio, las normas relativas al del derecho del mar, el derecho económico internacional, el Derecho Internacional de los derechos humanos, constituyen subsistemas dentro del orden jurídico internacional.

La unidad del orden jurídico internacional sólo puede lograrse en la ínsita y articulada relación de todos los elementos de los que depende. Como se menciona, la fragmentación del Derecho Internacional se manifiesta sobre todo en la proliferación de regímenes autónomos y el crecimiento, a nivel internacional, de diversas normas que regulan áreas muy específicas.

Por ello las autoras consideran que, el carácter sistémico del Derecho Internacional ha estado impactado de manera notable por los cambios que tuvieron lugar a finales del siglo XX; y mantiene una peculiar tendencia a la fragmentación, en franco proceso de quebrantamiento de su unidad.

Esta diversidad de procesos y trasformaciones, han afectado notablemente tanto a los principios estructurales, el proceso de creación y codificación de las normas, como la interpretación de la norma jurídica internacional.

Y es que, la diversidad de normas internacionales, implica un análisis a partir de las categorías existentes que determinan el régimen jurídico aplicable. En cuanto a las categorías de normas, cabe señalar que el Derecho Internacional Público no se compone esencialmente de reglas precisas, sino también, de principios generales. Se trata tanto de principios generales universales, como de principios generales en determinados campos, como el derecho comunitario, el derecho penal, el derecho mercantil, el derecho medioambiental o principios fundamentales relativos a los derechos humanos. Su papel no puede ser descuidado o desconocido, porque asistiríamos a una interpretación o aplicación errónea y sesgada del DIP y porque representan la “ley” creada por los jueces. Sin embargo, cabe preguntarse si, como en el derecho interno, todos los jueces internacionales están facultados para crear derecho (Alexy, 1996).

En consecuencia, una observación sobre la práctica relativa al uso de estas reglas y principios, evidencia que su diversidad no hace más que aumentar la complejidad entre las fuentes del Derecho Internacional. Ello se manifiesta principalmente en la relación entre el derecho general y los derechos especiales, particularmente en lo que se refiere a la elección de la norma apropiada cuando surge una dificultad de aplicación en un ámbito determinado.

De ahí que surjan cuestionamientos sobre, si existen diferencias de enfoque entre los diversos regímenes especializados, por un lado, y por otro, entre estos regímenes especializados y el Derecho Internacional general en lo que se refiere a la formación del derecho, su aplicación y su interpretación.

Cuando se examinan los tratados, por ejemplo, se observa cada vez más un fenómeno de multiplicación de regímenes jurídicos dentro de un mismo tratado. Esto puede manifestarse ya sea por cláusulas restrictivas, por reservas al tratado, o por enmiendas (Moundounga, 2013).

Sobre ello Simma argumenta; en primer lugar, están las cláusulas restrictivas que, en el régimen jurídico de algunos tratados, se manifiestan por el hecho de encontrar en el mismo tratado un régimen especial para algunos Estados partes, obligaciones que no vinculan a una de las partes, pero comprometen a las otras partes entre sí. También pueden desglosarse en declaraciones interpretativas o cláusulas de exclusión o de opción (o contratación), que son disposiciones de un tratado en virtud de las cuales un Estado estaría obligado por las normas que aparecen en el tratado, a menos que exprese su voluntad de no estarlo, por ejemplo, durante cierto período o por alguna de estas disposiciones (Simma, 1994).

En la mayoría de los casos, estos pactos restrictivos, existen comúnmente en el contexto de varias transacciones y acuerdos comerciales, en particular, por ejemplo, con respecto a países en desarrollo o Estados sin litoral (Focsaneanu, 1975).

Al respecto, Moundounga (2013) plantea que la multiplicación de regímenes por confluencia de tratados puede darse en tres casos: ya sea en el supuesto de varios tratados sucesivos que traten de una misma situación jurídica, como lo son por ejemplo, los diversos tratados sobre protección del medio marino; o varios tratados sucesivos se refieren a materias diferentes pero complementarias que tienen un objeto y fin similar o idéntico; o, por último, varios tratados sucesivos se refieren a materias distintas pero los bienes jurídicos tutelados se encuentran o chocan en un asunto concreto. Este es el caso, por ejemplo, de los tratados comerciales internacionales y los acuerdos ambientales multilaterales.

Lo anterior evidencia la dimensión normativa de la fragmentación del derecho internacional a la que se hizo referencia supra. Sin embargo, debe abordarse la dimensión de multiplicación de jurisdicciones internacionales.

Se ha argumentado por la doctrina que la fragmentación del Derecho Internacional surgió de la expansión poco controlada del sistema jurídico internacional y su división en varias ramas (Belley, 2002). Sobre ello, la Sexta Comisión de la Asamblea General de las Naciones Unidas (AGNU) ya había señalado algunos “aspectos positivos de la fragmentación” al afirmar que, esta era reveladora de que los Estados estaban cada vez más dispuestos a someter sus actividades a reglas explícitas4 del Derecho Internacional, contribuyendo así a la estabilidad y previsibilidad de las relaciones internacionales. En opinión de las autoras este análisis obedece a un cambio de posición de los trabajos realizados a la sazón en la Comisión de Derecho Internacional (CDI) sobre el tema, influido por intereses occidentales y de grandes potencias.

La CDI trabajó el tema de la fragmentación entre los años 2000 y 2006, y durante los mismos se elaboraron una serie de informes, siendo el final: Riesgos resultantes de la fragmentación del Derecho Internacional: Dificultades derivadas de la diversificación y expansión del Derecho Internacional. Dicho informe fue aprobado por la Asamblea General de las Naciones Unidas en el año 20065.

En su informe, la CDI abordó el tema de la fragmentación resaltando los potenciales conflictos que podrían generarse entre normas existentes a nivel internacional. Se abordaron específicamente las relaciones entre el Derecho especial y el general (especialmente las dificultades derivadas de las normas lex specialis), la existencia de los regímenes internacionales autónomos y el regionalismo, los conflictos que se presentan entre normas sucesivas (lex prior y lex posterior), el ius cogens y las obligaciones erga omnes, y, finalmente, los problemas que se derivan de la interpretación de los Tratados para lo que se debe tener en cuenta el contexto del mismo y toda norma de Derecho Internacional pertinente, aplicable a las relaciones entre las partes del Tratado.

Sin embargo, como sostiene Cabrera (2011), el informe no abordó el problema de la fragmentación a partir de la diversificación de instancias jurisdiccionales internacionales, o sus implicaciones para la codificación del Derecho Internacional, lo cual, a juicio de las autoras, constituyó una falencia que derivó en un análisis limitado del asunto.

En lo anteriormente descrito, se ha enfatizado que el fenómeno de la fragmentación del Derecho Internacional, genera riesgos en la unidad de esta rama del Derecho y falta de seguridad jurídica. Cabe precisar que de la literatura consultada se desprende que los efectos a este fenómeno, son en su mayoría negativos, fundamentalmente para los países en desarrollo.

Rodríguez (2014) plantea que, si bien el regionalismo o la sectorización pueden ser considerados como respuesta a los problemas que se van generando en ámbitos específicos del Derecho, es importante tener en cuenta que el hecho que la normativa emane de los regímenes especiales tiene un carácter “complementario” a la del Derecho Internacional General, pues si se les considera autosuficientes, se pone en riesgo la eficacia del mismo.

Además de ello, y tal como sostiene Rodiles (2009), el fenómeno de la fragmentación pone en riesgo la certeza jurídica y la precisión objetiva, lo cual generaría un Derecho Internacional “desordenado” que, debido a la especialización técnica, se basaría en diversas orientaciones políticas y cognitivas.

Por su parte, Pagliari (2010) reconoce dentro de las consecuencias de la fragmentación, en primer lugar, el peligro a la unidad, seguridad y eficacia del Derecho Internacional. Ello debido a que pueden surgir normas, principios o prácticas que resulten incompatibles con el Derecho Internacional general, pudiendo socavar en muchos casos la unidad del mismo de manera conceptual. En esa línea el autor plantea que: el surgimiento de normas especiales y de sistemas de tratados limitados geográfica o funcionalmente, crea problemas de coherencia en el Derecho Internacional. El derecho de los Derechos Humanos, el Penal Internacional, el del Medio Ambiente, el Derecho Mercantil, tienen normas propias que, en ocasiones, no resultan del todo coincidentes con normas de Derecho Internacional general, o especial de otros regímenes (Pagliari 2010: 52).

En segundo lugar, se encuentra la amenaza a la jurisprudencia, doctrina y enseñanza del Derecho Internacional, debido a que se corre el riesgo de situaciones con jurisprudencia contradictoria de los diversos tribunales que van surgiendo y se desarrollan, en el marco de los regímenes especiales. Además de decisiones divergentes sobre un mismo caso, podrían estos tribunales emitir opiniones contradictorias respecto a interpretación de normas generales, lo que, en opinión de las autoras, resulta aún más peligroso.

Finalmente, Pagliari (2010) considera que la fragmentación puede tener efecto sobre la responsabilidad internacional de los Estados, pues ciertos regímenes regionales, cuentan con sus propias disposiciones en las materias que tienen por objeto, modificando o sustituyendo, en algunos casos, reglas propias del Derecho Internacional general.

El enfoque de Hafner (2000) complementa lo señalado por Pagliari, considerando dentro de las consecuencias, la amenaza a la fiabilidad y credibilidad del Derecho Internacional. Ello, según Hafner, se evidencia tanto en el ámbito de las normas primarias, como de las secundarias. Respecto a las primeras, afirma que los regímenes jurídicos que presentan un carácter más “general” tienen a competir con regímenes mucho más “específicos”, generándose un supuesto de competencia normativa, lo cual podría resolverse con la aplicación de ciertos principios generales, aunque no necesariamente siempre se alcanza una solución y a juicio de las autoras poco tributa a la unidad.

En la mayoría de los casos, resulta difícil determinar con precisión, qué norma prima sobre cuál, o cuál debe de aplicarse para un contexto en particular. Asimismo, tendencias como el regionalismo o la sectorización ponen en riesgo principios, normas y valores propios del Derecho Internacional general, pudiendo incluso generar situaciones en las que se dudase de la universalidad del mismo.

Respecto a las normas secundarias Hafner (2000) establece que la fragmentación se hace mucho más evidente, pues estas están referidas a las normativas a aplicarse a los diversos procedimientos para hacer valer el cumplimiento del Derecho Internacional. De esta forma, al existir más regímenes específicos, cada uno contará con sus propias normas secundarias, pudiendo generarse problemas, cuando un Estado decide recurrir a mecanismos diferentes para un mismo supuesto. Así, podría optar por la instancia que mejor se adaptara a sus intereses, lo cual podría generar soluciones divergentes, atentando contra la deóntica unidad del Derecho Internacional.

En resumen, se coincide con Hafner (2000) cuando plantea que los principales efectos de la fragmentación son, tanto el atentado a la unidad del Derecho Internacional, como la amenaza a su credibilidad y fiabilidad.

Si se sigue el análisis, otra consecuencia de la dimensión de multiplicación de jurisdicciones internacionales que supra se identificó, es la posibilidad de superposición entre las mismas. Así, no solo se incrementa la posibilidad de tener diversas “opciones para escoger”, sino también el riesgo de conflictividad entre las instancias, según explica Rodríguez (2014). Se podría someter simultáneamente a dos Cortes la misma causa y que ambas emitan decisiones contradictorias.

Según Guillaume (2000), este caso se ha venido resolviendo a través de dos métodos. El primero de ellos consiste en tratar de asignar cierta “jerarquía” entre las instancias, lo cual no siempre es posible. El segundo, está referido a la formulación de reglas de litispendencia6. Sin embargo, el autor plantea que lamentablemente, el sistema internacional en general, aún es muy deficiente en cuanto a ambos métodos se refiere.

Así, se puede observar cómo la existencia de diversas instancias para conocer una misma cuestión, abre la opción de que los sujetos puedan escoger entre ellas según su conveniencia, y que puedan presentarse supuestos de jurisprudencias contradictorias, atentando así contra la unidad del Derecho Internacional.

En definitiva, la fragmentación del Derecho Internacional ciertamente refleja la rápida expansión de la actividad jurídica internacional, pero crea el riesgo de conflicto e incompatibilidad entre reglas, principios, regímenes y prácticas institucionales, porque las nuevas reglas creadas a menudo, se desvían de las disposiciones previamente establecidas por el Derecho Internacional general, y estas desviaciones se introducen y multiplican en diferentes cuerpos normativos, en detrimento de la unidad.

II. Referencias a los Nuevos actores internacionales

Los cambios que se han producido a nivel internacional debido a la globalización, no sólo imponen desafíos a los Estados, en la salvaguarda de sus intereses soberanos, sino que también han provocado el surgimiento de nuevos actores no estatales a nivel internacional que, como pretende fundamentar este trabajo, tienen incidencia cada vez más creciente en la formación y desarrollo del Derecho Internacional.

Este proceso tiende a debilitar el papel de los Estados, porque estos se enfrentan con mayor frecuencia a dificultades económicas, políticas y sociales en sus contextos nacionales, que no siempre les permiten responder con eficacia a las exigencias de los procesos de creación del Derecho Internacional. Situación, que no enfrentan los denominados actores no estatales, los que los sitúa en una posición ventajosa en los procesos de negociación que tienen como resultado la creación del derecho internacional.

El término actores no estatales, se refiere a los efectos de este trabajo, a diferentes entes que ejercen influencia en la formación del Derecho Internacional. En ese sentido, no debe ser confundida con la noción jurídica de sujeto de derecho internacional (Estados) que implica una personalidad jurídica reconocida y aceptada como tal.

Sin dudas, el Derecho Internacional en su camino evolutivo ha tenido que modernizarse. Empero, esta modernización no se ha producido sin dificultades y contratiempos, ya que alguno de los cambios, ha impactado en detrimento del rol del Estado como ente fundamental de las relaciones internacionales y particularmente como principal creador y destinatario del Derecho Internacional.

Uno de los elementos que significa el hecho anterior, es precisamente la coexistencia con actores internacionales en el proceso de creación del DIP. Más allá del criterio de algunos autores, que defienden la idea de que el DIP sigue influenciado por el enfoque clásico, que hace hincapié en su base interestatal y en la primacía de los Estados como sujetos del Derecho Internacional -cuestión que no objetamos- resulta innegable y objetivo que cada vez con mayor frecuencia, los propios estados ofrecen menos resistencia a la participación creciente de nuevos actores, en el proceso de formación del derecho internacional.

En general, la ampliación del ámbito de aplicación del Derecho Internacional, marca una evolución que se refleja sucesivamente en su expansión espacial a través de una comunidad internacional y la aceptación, en el desarrollo Derecho Internacional, como muestra de su “democratización”, de actores no estatales, con intereses diversos entre sí.

Así, en la actualidad, los acuerdos y tratados adoptados en el escenario internacional, dan testimonio de esta interdependencia y de la necesidad de encontrar soluciones comunes a los problemas globales cada vez más numerosos. Estos problemas, que van más allá del territorio o interés exclusivo de un Estado, siguen creciendo y hacen que el régimen aplicable en el DIP, experimente una nueva expansión y densidad normativa y requiera de mayor participación de todos los entes que pudieran considerarse destinatarios del mismo.

Farjat, refuerza la afirmación anterior cuando explica; la aparición de nuevos actores en la escena internacional es el elemento fundamental del estado de desarrollo del fenómeno de la globalización en el plano jurídico. Es indicativo de una cierta confusión entre el derecho y el Estado, en el sentido de que los Estados ya no son los únicos creadores de normas. Los Actores No Estatales (ANE) que hasta ahora eran destinatarios de las normas creadas por los Estados, pueden ser a la vez autores y destinatarios de normas jurídicas de distinta naturaleza (Farjat, 2003).

Existen numerosos ejemplos de desarrollo progresivo y codificación del Derecho Internacional de los Derechos Humanos (DIDH) impulsado por ANE, o en los que han participado directamente. Tal es el caso de la Convención sobre la eliminación de todas las formas de discriminación contra la mujer (1979), la Convención sobre los Derechos del Niño (1989), el Protocolo de prohibición de las minas antipersonales (1997), y la Convención sobre los Derechos de las personas con discapacidad (2006), como se explica en el capítulo precedente de esta investigación. Según Fernández (2019) estos elementos permiten considerar que estamos en un momento de transición del Derecho Internacional, en el que la labor de los ANE permitiría llevar a la consideración de un nuevo papel cualitativo que afectase a los elementos básicos del DIDH.

Sin embargo, si bien la participación de los denominados “nuevos actores”, pudiera resultar positiva a los efectos de incorporar “los intereses de todos” en el proceso de formación del derecho internacional, no siempre resulta de este modo. En ocasiones, las grandes potencias utilizan estos entes no estatales, para lograr sus objetivos en los procesos de creación del derecho internacional en detrimento de los países en desarrollo.

A lo anterior se suma que, la participación de estos actores no estatales en el proceso de creación y desarrollo del derecho internacional, no siempre se ejercita de manera equitativa en todas las materias. Un ejemplo de ello, es el caso de los asuntos relativos al medio ambiente o al desarme nuclear, donde los países desarrollados o las potencias nucleares se oponen a la participación de determinados actores, que se encuentran a favor del desarrollo de instrumentos internacionales que lesionen la supervivencia del ser humano en estas áreas y poseen, en consecuencia, posiciones opuestas a sus objetivos estratégicos.

Por el contrario, en otros asuntos, como es el caso de la creación de los instrumentos jurídicos en materia de derechos humanos, se pretende la ampliación de la participación de actores no estatales, alguno de los cuales, de manera evidente, responden a intereses de las grandes potencias y presentan posiciones políticamente motivadas, que pueden lacerar la objetividad de los instrumentos que puedan ser objeto de creación en ese ámbito del derecho.

El poder regulador de los actores transnacionales es la manifestación más relevante del asunto. Lo cual, explica el fenómeno de multiplicación y diversificación de los creadores de derecho, analizado anteriormente. En efecto, "con la intensificación de las redes y de los flujos comerciales, que conciernen, además de a los bienes y servicios materiales, a los valores inmateriales, asistimos actualmente a una estrecha imbricación de los distintos sectores de la actividad económica y de las distintas facetas de la realidad social" (Salah, 1996: 612).

Todas estas actividades globalizadas, se desarrollan principalmente en el plano económico y dan lugar al desplazamiento progresivo de la producción jurídica, hacia los poderes económicos privados, la importancia del papel desempeñado por las empresas, los códigos de conducta privados, el desarrollo de un derecho negociado, la creciente juridificación de la normalización técnica, que se manifiestan en las más diversas actividades humanas y a diferentes niveles (Monzer, 2006). Además, esta manifestación de la globalización, conlleva cambios significativos, en particular, la pérdida de la autoridad y competencia exclusivas de los Estados en la elaboración de normas de Derecho Internacional, incluso más allá del plano económico.

Respecto a la afirmación anterior, se puede citar el ejemplo de la influencia de los actores no estatales en el ya aludido DIDH, y consecuentemente en su codificación. La resolución aprobada por la Asamblea General de Naciones Unidas Transformar nuestro mundo: la agenda 2030 para el desarrollo sostenible7 constituye un nuevo enfoque del DIDH que requiere necesariamente de la participación de los ANE, según plantea (Fernández, 2019).

La agenda 2030 no se basa tanto en el binomio derecho humano/obligación del Estado, sino en avanzar en los derechos a través de la consecución de diecisiete objetivos de desarrollo sostenible y de 169 metas. Los Objetivos de Desarrollo Sostenibles (ODS), son una hoja de ruta de la comunidad internacional, que, si bien pueden permitir el desarrollo progresivo y codificación del DIDH y de otros sectores del DIP, plantean un reto para su consecución, que hace depender necesariamente de la conjunción de esfuerzos con los ANE (Fernández, 2016).

Al respecto Sachs (2016) plantea que la gobernanza del mundo actual no se limita esencialmente a los gobiernos, sino que incluye obligatoriamente a las empresas multinacionales, que son a menudo, los actores más poderosos en el sistema internacional.

Clapham (2006) ya puso de relieve muchas cuestiones que se plantean en el ámbito de los derechos humanos como consecuencia de los ANE. Cuestiones como la tradicional distinción público/privado, estatal/no estatal, gubernamental/no gubernamental. Además, otras que derivan de la globalización, la privatización de los servicios públicos y el debilitamiento de los Estados. Lo que a juicio de las autoras, merece atención tanto doctrinal, como práctica y constituye un riesgo para el ejercicio de los derechos soberanos de los Estados.

Es así que, el fenómeno de la participación de los actores no estatales en el proceso de creación del derecho internacional, más allá de la voluntad de los estados, está siendo cada vez más creciente y significativo, lo que, si bien no constituye una amenaza para el derecho internacional en general, y en algunos casos pudiera resulta positivo a los fines de la democratización del DIP, si se evidencia, al menos, su impacto, no siempre positivo, en los procesos de codificación del mismo.

En consecuencia, se hace evidente la atención que debe prestarse a la creciente relevancia de los ANE previamente mencionados en el sistema internacional. En los últimos años, se han convertido en motores de transformación del Derecho Internacional8. En algunos casos con efectos positivos, como los ya mencionados ejemplos en materia de desarme y derecho ambiental, y en otros con efectos negativos. Por ejemplo, en materia de avances tecnológicos, ciberseguridad y telecomunicaciones, donde las grandes trasnacionales copan y pueden llegar a viciar tras bambalinas, los procesos de creación del DIP en estas materias.

III. Impacto de la fragmentación del derecho internacional y los nuevos actores internacionales en la crisis de la codificación

El aumento de las desigualdades globales, la naturaleza cambiante de los conflictos y la violencia, la aparición de nuevas formas de guerra, la multiplicación de los sujetos y los nuevos actores del Derecho Internacional, el cambiante panorama económico y geopolítico del mundo, el ritmo sin precedentes del desarrollo tecnológico, el surgimiento de nuevas y fragmentadas formas de creación de instrumentos internacionales y el contexto internacional de crisis y globalización, son desafíos que enfrenta hoy el Derecho Internacional y por ende cualquier iniciativa codificadora.

Las normas del DIP se crean, y se desarrollan en un contexto donde las dimensiones supranacionales y multinacionales de los fenómenos tecnológicos, adquieren una dimensión creciente, incluso predominante. La globalización, a través de la generalización de los intercambios y el aumento de actores en el Derecho Internacional, ha resultado en una especie de “inflación” de los derechos establecidos en diversos instrumentos legales, y de una creciente complicación del fenómeno de la codificación.

La diversidad de actores e instrumentos jurídicos, resultantes del contexto anteriormente descrito, dificulta la unidad general del Derecho Internacional. Esto se debe principalmente a que la proliferación de jurisdicciones internacionales y órganos similares no ha ido acompañada de un marco jurídico adecuado que dé lugar, en el ordenamiento jurídico internacional, a un “verdadero poder judicial” capaz de ordenar normas jurídicas, como se hace en el ordenamiento jurídico interno. Las consecuencias son tanto, la amenaza a la unidad del orden jurídico internacional, como el quebrantamiento de la legalidad y la pérdida de la seguridad jurídica internacional.

La amenaza a la unidad del orden jurídico internacional, debido a la crisis de la codificación del Derecho Internacional proviene, primero, de la erosión del Derecho Internacional general con dos consecuencias principales.

La primera es “legislativa”, pues se presencia a nivel internacional, una fuerte especialización de los campos prácticos jurídicos y relativamente autónomos. Aquí, lo que está en cuestión es el principio de especialización y sus influencias en el conjunto del Derecho Internacional, porque promueve la división del DIP en varias ramas.

En conjunto, las nuevas áreas del Derecho Internacional dan la impresión de subsistemas complementarios pero autónomos, basados en sus propios principios y totalmente independientes del Derecho Internacional general. Sin embargo, los principios generales que se promulgan, en el marco de estos sistemas, no siempre son reconocidos como tales por el Derecho Internacional general y, por tanto, merecen ser objeto de una formulación oficial para ser admitidos válidamente en el Derecho Internacional general (Moundounga, 2013).

Por su parte, la segunda consecuencia es “institucional”, en el sentido de que el fenómeno de la fragmentación está acompañado de la aparición de diversas instituciones jurídicas a nivel internacional. Ello tiene como consecuencias la diversidad en las prácticas institucionales, la aparición de conflictos normativos y decisiones judiciales contradictorias, como se explica en el epígrafe precedente.

En los últimos años, la doctrina ha expresado su temor por la percepción de la fragmentación del sistema jurídico internacional. De hecho, aunque varios autores sostienen que, el Derecho Internacional siempre se ha fragmentado sin perder su capacidad de funcionamiento, la verdadera amenaza, es la actual proliferación de regímenes especiales con sólidos marcos institucionales y capacidad para establecer nuevas normas internacionales (Pagliari, 2010).

Estos nuevos regímenes, que se dirigen a regiones o zonas concretas y que se componen de normas primarias y secundarias específicas, reclaman a veces autonomía respecto al derecho general e inmunidad respecto a otros regímenes especializados. Esta situación de un Derecho Internacional amenazado por la proliferación caótica de sus regímenes especializados y regionalizados no podía quedar sin consecuencias para la codificación del Derecho Internacional (Kanwar, 2004). Así pues, estos cambios en el ámbito del Derecho Internacional, exigen una reflexión sobre sus implicaciones para la codificación de las normas de Derecho Internacional.

Como supra se detalla, la institucionalización de la comunidad internacional al término de la Segunda Guerra Mundial, dio lugar a un amplio movimiento de codificación del Derecho Internacional. Sin embargo, la labor codificadora auspiciada por las Naciones Unidas fue en declive conforme aumentaba la especialización en las materias, y se diversificaban los actores no estatales involucrados en el proceso, lo que se agudizó durante las dos últimas décadas.

En este contexto, el fenómeno de la fragmentación complejiza las labores de codificación, pues no sólo existe ahora una multitud de organismos de codificación, sino que cada sector del Derecho Internacional desea establecer sus propias reglas, entre otras cosas, debido entre otros factores, al tecnicismo de las nuevas áreas del Derecho Internacional y a las políticas que guían las relaciones internacionales, así como el papel de las grandes potencias que pretenden monopolizar el proceso de codificación en función de sus intereses.

En definitiva, el trabajo de la CDI sobre la sistematización del Derecho Internacional parece encontrar sus límites ante la fragmentación del DIP, cuya unidad como sistema, se ve amenazada por un campo en expansión y una multiplicidad de cuerpos normativos.

Dado que el derecho positivo no puede reducirse únicamente al derecho "legislado y reglamentario" a causa de la evolución política, económica y social de la sociedad, se observa cada vez más, la promulgación de disposiciones normativas por parte de las principales instituciones y organismos especializados del sistema de la ONU. Estas, si bien complementan las fuentes clásicas del Derecho Internacional, pudieran generar, al decir de algunos estudiosos, confusión y cierta competencia con dichas fuentes tradicionales.

De ahí que, la proliferación de regímenes normativos e instituciones, resultantes de la fragmentación del DIP, atenta contra su unidad general y dificulta la codificación del mismo. Esta proliferación, representa una amenaza a la jurisprudencia y la doctrina, en tanto, existe el riesgo de contradicción entre los diversos tribunales que surgen en el marco de los regímenes especiales, como ya se explicó. Además del riesgo de obtener decisiones divergentes sobre un mismo caso, podrían estos tribunales emitir interpretaciones contradictorias respecto a las normas generales, lo cual se reitera, resulta aún más peligroso y conduce a una verdadera erosión del Derecho Internacional.

Los ANE como las ONG y las empresas trasnacionales, han aumentado su relevancia en el DIP, desempeñando un papel creciente en las conferencias internacionales desde la segunda mitad del siglo XX. Su capacidad de influencia y su poder dentro del sistema internacional se ha manifestado en muchas ocasiones en reuniones auspiciadas por organizaciones internacionales. Las acciones emprendidas por estos nuevos actores, han perturbado, en ocasiones, el desarrollo progresivo y la codificación del DIP, pues si bien, no en todos los casos cuentan con capacidad jurídica internacional, poseen un reconocimiento cada vez más creciente por parte de la comunidad internacional, que legitima sus intereses.

El Derecho Internacional ofrece ahora mecanismos para que los actores no estatales intervengan en su creación. Entonces, incluso sin ser sujetos del DIP (si se considera), los ANE se convierten en creadores de normas. Ello puede incidir de forma positiva o negativa en la codificación, en dependencia de la materia que se trate, y la posición e intereses que defiendan, y en muchos casos, lesiona los intereses de los países en desarrollo, el consenso internacional y repercute en la crisis de la codificación

CONCLUSIONES

Los intereses políticos han marcado decididamente el proceso codificador. La falta de voluntad política de las grandes potencias occidentales para propiciar verdaderos avances en la codificación, se evidencia a lo largo del periodo de análisis. Ello trae consigo que, en muchas ocasiones, los procesos de codificación o bien legitimen los intereses de las grandes corporaciones y demás actores no estatales, y favorezcan la creación de mecanismos que los incluyan en el proceso de creación de normas de Derecho Internacional, como vía para garantizar sus objetivos, o resulten, sin estos elementos, prácticamente inexistentes, lo que demuestra a todas luces su franco retroceso y su estado de crisis.

La fragmentación del Derecho Internacional y la incidencia de nuevos actores no estatales constituyen factores esenciales que han impactado e influido en la crisis de la codificación del Derecho Internacional.

La unidad del DIP se ve amenazada por la existencia de estos factores, y por la fragmentación, lo que repercute en mayor medida, en los países en desarrollo, que a partir de su condición, demandan del cumplimiento de la legalidad y la seguridad jurídica, en los intentos de construcción de un nuevo orden fundamentado en un ordenamiento jurídico internacional, coherente y armónico que responda a las necesidades y aspiraciones de justicia social de la comunidad internacional.

notas

1 Simma (2009) y Koskenniemi (2007) plantean que la fragmentación representa el desarrollo normal y deseable del Derecho Internacional conforme a nuestros tiempos globalizados, y en este contexto, codificar de otra manera sería anacrónico y le restaría fuerza normativa; sería obsoleto ante la dinámica de la globalización.

2 Tanto Pagliari (2010), como Rodiles (2009) y Díez de Velasco (2013) plantean que la fragmentación pone en peligro la estabilidad y coherencia del Derecho Internacional y su alcance general.

3 Este es el caso del Derecho del comercio internacional, del Derecho de las relaciones económicas internacionales, de la protección internacional de los Derechos Humanos o de la preservación internacional del medio ambiente.

4 Ver Resumen temático, preparado por la Secretaría, de los debates sostenidos por la Sexta Comisión de la AGNU en su quincuagésima octava sesión, A/CN.4/537, p.52. Disponible en: https://www.google.com/url?sa=t&rct=j&q=&esrc=s&source=web&cd=&cad=rja&uact=8&ved=2ahUKEwih4rP1pLj7AhWwRzABHbk7B_YQFnoECA8QAQ&url=https%3A%2F%2Flegal.un.org%2Filc%2Fdocumentation%2Fenglish%2Fsummary_records%2Fa_cn4_sr2873.pdf&usg=AOvVaw22ysvZqEfQdQcIvuzT2Xy3

5 Ver Informe de la Comisión de Derecho Internacional presentado a la AGNU en su 61° periodo de sesiones, Suplemento No. (A/61/10). Disponible en: https://www.google.com/url?sa=t&rct=j&q=&esrc=s&source=web&cd=&cad=rja&uact=8&ved=2ahUKEwikicCUpbj7AhVgmYQIHZaVBasQFnoECA4QAQ&url=https%3A%2F%2Flegal.un.org%2Filc%2Freports%2F2011%2Fspanish%2Faddendum.pdf&usg=AOvVaw0vlfCND_m0pOvIwnn7_ufh

6 Se entiende por litispendencia al conjunto de efectos procesales, legalmente previstos a favor de una o ambas partes, que se manifiestan durante la pendencia de un juicio con el objetivo de garantizar la eficacia de la futura definición judicial desde la perspectiva de la duración de dicho juicio, evitando que esta duración perjudique al derecho a tutela judicial efectiva. Se trata de una “ficción de inmutabilidad”, de forma tal que las partes no resulten perjudicadas por los cambios ocurridos en distintas realidades ajenas al proceso, mientras dura este (Málaga, 1999).

7 Ver A/RES/70/1 del 21 de octubre de 2015. Disponible en: https://www.google.com/url?sa=t&rct=j&q=&esrc=s&source=web&cd=&cad=rja&uact=8&ved=2ahUKEwirydehsrj7AhXWVTABHVYSAS8QFnoECBcQAQ&url=https%3A%2F%2Functad.org%2Fsystem%2Ffiles%2Fofficial-document%2Fares70d1_es.pdf&usg=AOvVaw0mnysbnKrvA7OdbKhYYNaD

8 Por ejemplo, el Convenio de Ottawa de prohibición de minas antipersonales, de 1997, fue el resultado del empuje de la sociedad civil. Las ONGs actúan, así, como agentes de impulso normativo, en el desarrollo del Derecho Internacional (Fernández, 2018).

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