RELACIONES INTERNACIONALES

 

INTRODUCCIÓN

La sociedad internacional es un ente en constante movimiento y evolución que impacta a todos sus integrantes y se ve al mismo tiempo influida por ellos. Con el inicio del siglo XXI llegan grandes transformaciones que se gestaron fundamentalmente a finales del siglo XX, y que configuran un nuevo panorama internacional (Lagos, 2005). El proceso de globalización, en parte responsable de esta nueva realidad mundial, ha reconfigurado estructuras, conceptos, modelos y valores. El Derecho Internacional, cuya vigencia y desarrollo se han visto afectados no solo por la globalización, sino también por el orden internacional, no ha escapado del impacto de estos cambios.

En la actualidad, si bien los Estados permanecen siendo los sujetos por excelencia del Derecho Internacional, deben compartir su papel preponderante con otros actores que han alcanzado una posición destacada en determinadas áreas, y continúan adquiriendo una influencia creciente en el curso de los acontecimientos a nivel global. Las organizaciones internacionales, las comunidades regionales supranacionales, las empresas multinacionales, las ONG, y el propio individuo, desempeñan en la actualidad distintos roles que influyen decididamente en el sistema jurídico internacional1 y consecuentemente en el Derecho Internacional.

Según Domingo (2010) existen actualmente organizaciones internacionales, movimientos de liberación nacional, organizaciones no gubernamentales y corporaciones transnacionales, a las que, si bien se le reconoce cierta capacidad jurídica internacional, es en todo caso limitada. Más aún, a los nuevos actores no se les concede siquiera la denominación estricta de sujetos del Derecho Internacional.

Domingo (2010) plantea igualmente que la política internacional supera con creces los moldes del consenso creado por las Naciones Unidas. El imperialismo estatal se niega a entregar cuotas de influencia a los entes supranacionales, y es reacio a implementar nuevas formas de participación. Los tratados han dejado de ser un refugio seguro y la legalidad internacional se ve con frecuencia vulnerada por el interés político de un grupo de naciones que detentan el poder real.

Con el establecimiento de la Organización de las Naciones Unidas en 1945, la comunidad internacional adquirió una nueva dimensión institucional. Sin embargo, con el paso de los años, el modelo de institucionalidad cristalizado con el surgimiento de la ONU ha ido modificándose. El surgimiento de nuevos actores con gran influencia en el ámbito de las relaciones internacionales, el contexto de crisis y globalización devenida posteriormente en una creciente interdependencia de dichos actores, entre otros aspectos, han influido notablemente en la proliferación de tendencias a la informalidad y dispersión en los mecanismos de creación del Derecho Internacional2.

Los fenómenos mencionados han influido en que emerjan nuevas y fragmentadas formas de negociación y creación de instrumentos internacionales, que laceran notablemente la estructura del Derecho Internacional (Diéguez y Fraga, 2021).

En correspondencia con el artículo 13, párrafo (1) (a) de la Carta de las Naciones Unidas (Zubieta, 2018), la Asamblea General tiene entre sus obligaciones potenciar el desarrollo progresivo del Derecho Internacional y su codificación. La codificación y el desarrollo progresivo del Derecho Internacional han sido objeto de una larga evolución en la que han impactado diferentes concepciones que se han construido a través del tiempo (Zubieta, 2018). Ambos procesos, tanto la codificación como el desarrollo progresivo deberían tener un papel complementario y dinámico en una sociedad internacional que funciona a gran velocidad. En materia de codificación y desarrollo progresivo, la práctica universal y regional ha desarrollado diferentes mecanismos como la creación de comisiones técnicas especializadas que ejecutan estas labores.3

Como plantea López (2001) existe una interrelación íntima entre cada modelo de organización social internacional y el modelo de codificación existente en ese momento dado. La fácil identificación de los Estados obligados por las normas internacionales, así como la oportunidad de reforma que el proceso prevé, son ventajas que lleva implícito el proceso codificador. Sin embargo, la realidad de la codificación dista de ser satisfactoria, y es que la ONU, como mecanismo ordenante, fue creada en y para un orden internacional que ha evolucionado y se encuentra en transición.

Lo determinante es que, pese a los esfuerzos de la ONU, muchos procesos globales se realizan al margen del Derecho Internacional y en ocasiones contra sus postulados teóricos. Es en el plano de la práctica donde se evidencia el desfase entre la teoría que esgrime el Derecho Internacional y la política que aplican los Estados ante un hecho concreto. Este fenómeno, que está influyendo en las relaciones internacionales, no ha podido ser neutralizado por la burocracia de las Naciones Unidas. No es un tema de eficacia. Se trata, más bien, de un asunto de poder. En el plano internacional, el poder ha terminado doblegando al Derecho (Domingo, 2010).

Tanto López (2001) como Nolte (2005) explican que, si bien la fuerza del fenómeno codificador desarrollado fundamentalmente hasta la década de los 80 condujo a que la Comisión de Derecho Internacional (CDI) y la Asamblea General jugaran un papel crucial en el proceso de formación del Derecho Internacional Público, desde finales del siglo XX e inicios del XXI, los procesos codificadores auspiciados por las Naciones Unidas se encuentran en una profunda crisis.

El declive de la codificación desde la CDI ha acentuado notablemente el fenómeno de especialización del sistema jurídico, al quedar sujeta la codificación y elaboración de materias técnicas a organismos especializados y órganos ad hoc4. Ello a su vez entraña el riesgo de que se pierdan de vista las directrices generales y los principios del Derecho Internacional que deben asegurar su solidez, la cual ya se ve amenazada por la segmentación que surge como consecuencia de la fragmentación del Derecho Internacional (López, 2001).

De ahí que el tema resulta relevante a los efectos de motivar los análisis en el ámbito patrio. Su pertinencia es más que evidente, a juzgar por el impacto que tendrá, no solo para el desarrollo de la doctrina, sino para el ejercicio práctico de la política exterior.

En este sentido el presente artículo tiene como objetivo fundamental abordar los factores esenciales que han determinado la crisis de la codificación del Derecho Internacional, sin que se pretenda definir como únicos los analizados por las autoras, a saber: la fragmentación del derecho internacional y el posicionamiento de nuevos actores internacionales con creciente influencia en el panorama mundial.

DESARROLLO

I. Breve aproximación histórica-teórica a la codificación del Derecho Internacional

Los procesos de codificación otorgan al derecho un orden sistemático, que abandona la fragmentación normativa para dar paso al reconocimiento de la ley positiva como principal fuente del derecho, que le permita dar respuestas armónicas, coherentes y justas a la sociedad. En tal sentido, los procesos de codificación modifican, a decir de Caroni (2013: 59) “radicalmente el papel tradicional asignado al jurista, redimensionándolo”.

Esta concepción no es otra cosa que el reconocimiento de plenitud del movimiento codificador, en el que “el Código llega a comprender todo el derecho: el pasado, recogiendo todo el derecho nacional, el entonces presente, y el futuro, previendo hasta sus propios cambios y posibles lagunas” (Narváez, 2012: 156).

De acuerdo con Caroni, el concepto de Código debe necesariamente asociarse al de plenitud, al reconocerse como completo, sistemático, unívoco y autónomo: esto implica que sus postulados no admiten interpretaciones; y si bien, acepta la existencia de fuentes subsidiarias, estas solo pueden tener cabida en la medida en que no pongan en tela de juicio su supremacía (Caroni, 2013: 30).

En el Derecho Internacional, la codificación adquiere esta misma dimensión. Fernández (2018) asigna a los Tratados de Paz de Westfalia una gran trascendencia para el Derecho Internacional. Así, les califica como su verdadero punto inicial, y afirma que son unánimemente considerados como uno de los casos más representativos de su materialización escrita, lo que dio origen a una nueva etapa en el desarrollo de esta disciplina junto con una manifestación temprana de codificación. Por primera vez, tratados internacionales multilaterales entre los reinos signatarios, mediante la necesidad de asambleas internacionales, fueron concebidos como uno medios más adecuados para asegurar la paz a través la formación de alianzas.

En sus orígenes en el siglo XVII, el proceso de codificación tuvo una evolución lenta, para luego hacerse más evidente a lo largo del siglo XVIII y alcanzar su mayor precisión durante todo el siglo XIX y buena parte del siglo XX. Para el Derecho Internacional Público, en particular, y dadas sus características distintivas, el proceso comienza de manera más tardía junto a la singularización específica de esta disciplina como rama jurídica inserta en el Derecho General, pero diferenciada del mismo en la medida en que evoluciona y se desarrolla independientemente (Fernández, 2018).

Posiblemente es por ello que el interés en la codificación internacional está íntimamente vinculado al afianzamiento del Derecho Internacional y a su vigencia y aplicación entre los países que integran la comunidad de naciones, y prosigue su desarrollo en la primera mitad del siglo XX.

Al respecto, se pueden consignar dos opiniones de interés a los efectos de estas reflexiones. Por un lado, como afirma López (2001), existe la creencia generalizada de que la codificación, en todas sus formas posibles, constituye el principal recurso para incrementar la eficacia del Derecho Internacional, pues aumenta la certeza jurídica y permite revisar el mismo Derecho. Por otro, según Freiler (2001), la codificación es uno de los productos más acabados y llamativos del iluminismo y de la cultura occidental moderna, pues dio respuesta al criterio racionalista y se difundió por Europa en el siglo XIX, donde a la formación del Estado Moderno es acompañada por el constitucionalismo. Luego, este proceso se acelera y se consolida en el tiempo tan pronto como se multiplican los organismos internacionales a la creación de las Naciones Unidas en 1945, que da origen al denominado sistema de las Naciones Unidas.

El desarrollo del Derecho Internacional mediante la ratificación de las normas existentes o la formulación de nuevas, había sido anticipado en el siglo XVIII por Jeremy Bentham, quien propuso la codificación completa del Derecho Internacional y la redacción de un Código Internacional basado en el utilitarismo. Así, nació el llamado “Movimiento Codificador”, el cual buscaba manifestar en el orden jurídico internacional las tres principales reglas para una acertada codificación: recopilación de las normas existentes, modificación de éstas y elaboración de normas nuevas (Hamsa, 2008)

Ahora bien, según plantea Fernández (2018), de manera sistemática y general el mandato de la codificación del Derecho Internacional solo comienza luego de la Sociedad de las Naciones, creada en el Tratado de Versalles. Así, por primera vez el proceso codificador es encargado a un organismo internacional a escala mundial y no solo a la voluntad de determinados países reunidos en conferencias internacionales convocadas para dicho fin.

Sin embargo, los intentos codificadores auspiciados bajo la égida de la Sociedad de Naciones se inspiran en corrientes positivistas y voluntaristas, lo que limitó su desarrollo. Por ello, durante esa etapa, los progresos codificadores fueron escasos y de alcance limitado, muy acordes con el espíritu que marcó las acciones de la misma, en otros aspectos. No es, sino al término de esta y con el surgimiento de las Naciones Unidas, que tiene lugar un desarrollo superior de las normas de Derecho Internacional.

Se hace necesario resaltar, que no toda consignación por escrito del Derecho Internacional constituye un verdadero proceso de codificación. Se debe tener en cuenta que desde una noción de sistema, el Derecho Internacional, no es una simple sumatoria de normas, sino que, entre ellas se requiere una articulación armónica y coherente aun cuando, algunas pueden ocupar un nivel más relevante en dependencia de su objeto y fin. Más allá de las polémicas doctrinales existentes en cuanto a que la formulación puede ser más o menos específica, e igualmente sobre que su validez puede estar fundamentada desde el Derecho Interno o desde el Derecho Internacional Público (DIP), o que se trate de normas de aplicación universal, o bien regional, entre un grupo, o solo dos Estados, lo cierto es que las normas de Derecho Internacional deben tributar necesariamente a la unidad del ordenamiento jurídico internacional y a la seguridad jurídica de la comunidad internacional.

Por lo tanto, como expresa Corral (2005: 134) toda codificación o cualquier agrupación de preceptos legales no basta por sí sola para que la norma adquiera supremacía sobre las demás, sino que será necesario analizarla en cuanto a su contenido y alcance, según lo establecido en el propio Derecho Internacional. De manera trascendente, se debe tener en consideración el acuerdo mismo, así como su evolución y aceptación por la comunidad internacional. “Desde el Derecho Supranacional o Internacional, por otro lado, surgen nuevas normativas o declaraciones de principios y orientaciones que superan en contenido y jerarquía a las reglas codificadas”.

En consecuencia, a los efectos de este artículo, se hace necesario un examen de elementos de evolución histórica de la codificación del Derecho Internacional, a partir del establecimiento de las Naciones Unidas. En este sentido, a juicio de las autoras desde el surgimiento de las ONU hasta la actualidad, la codificación ha transitado por tres periodos. El primero se denomina Institucionalización de la comunidad internacional. Auge de la codificación (1945-1980). El segundo, Especialización en las materias y diversificación de los actores (1981-2000). El tercero, Crisis de la codificación del Derecho Internacional (2001-2022).

I.1 Auge de la codificación (1945-1980)

Esta es una etapa marcada por el fin de la Segunda Guerra Mundial y el surgimiento de las grandes organizaciones internacionales, y caracterizada por la institucionalización de la comunidad internacional. Ocurre una proliferación de la codificación del derecho internacional, caracterizada por materias de interés general para los Estados, asuntos que involucraban a toda la comunidad internacional. Es una etapa que se distingue por la participación activa de los Estados en los procesos de negociación de los instrumentos, como principales actores.

Como se explica al inicio de esta investigación, el artículo 13 de la Carta de las Naciones Unidas establece el desarrollo progresivo del Derecho Internacional y su codificación como uno de los propósitos de la Organización. En consecuencia, fue creada la CDI en 1947 mediante la Resolución 1745, por la propia Asamblea General, que incluía en un anexo su Estatuto, el cual ha sido enmendado sucesivamente en posteriores Resoluciones de la AGNU6.

En su primer periodo de sesiones, en 1949, la Comisión revisó, sobre la base de la “Encuesta de Derecho Internacional en relación con la labor de codificación de la Comisión de Derecho Internacional”, veinticinco temas para su posible inclusión en una lista de temas de estudio. Después de ello, la Comisión elaboró una lista provisional de catorce temas7 seleccionados para la codificación. La lista de temas de 1949 constituyó el programa básico de trabajo a largo plazo de la Comisión durante más de cincuenta años, y continuó aumentando la cantidad de temas8 (Gueldich, 2018).

El artículo 8 del Estatuto de la CDI advierte que los principales sistemas jurídicos9 del mundo deberán estar representados en su composición, lo que hoy se consigue gracias a los distintos grupos regionales presentes en la ONU. El artículo 16 reserva la iniciativa del desarrollo progresivo a la AGNU, mientras que el artículo 18 atribuye la de la codificación a la misma CDI, entendiéndose que la tarea de desarrollo progresivo atendería más a factores políticos y la de codificación a factores científicos y técnicos (Torres, 1966).

Pero lo cierto es que, tanto la AGNU como la CDI fueron incapaces de mantener en la práctica la distinción entre desarrollo progresivo y codificación, y la CDI terminó elaborando un procedimiento único10 de trabajo que, aunque basado en el Estatuto, no toma en cuenta las diferencias formales que este establece para ambos supuestos, ya que todos los procesos codificadores contienen elementos de desarrollo progresivo, según plantea Fernández (2018).

De esta manera, se produce durante este periodo, la codificación de varios de los más importantes instrumentos jurídicos universales que cuentan con una alta aceptación y su vigencia permanece hasta la actualidad. Tal es el caso, por ejemplo, de la Declaración Universal de los Derechos Humanos, la Declaración sobre la concesión de la independencia a los países y pueblos coloniales (Resolución 1540), la Convención de Viena sobre Relaciones Diplomáticas, la Convención de Viena sobre Relaciones Consulares, el Tratado de No Proliferación y la Convención de Viena sobre el Derecho de los Tratados (Fernández, 2018), entre otros.

Como plantea López (2001) la pujanza del fenómeno codificador desarrollado fundamentalmente hasta la década de los 80, condujo a que la CDI y la Asamblea General ocuparan prácticamente un papel central en el proceso de formación del Derecho Internacional público relativamente centralizado. Según afirma la propia autora, son 15 los instrumentos que han sido adoptados por los Estados, basados en un proyecto de la CDI11, 12 de los cuales se adoptan en este periodo.

I.2 Especialización en las materias y diversificación de los actores (1981-2000)

Este es un periodo caracterizado igualmente por grandes convenciones internaciones, en el que todavía puede afirmarse que existe un auge de la codificación. Sin embargo, aunque los Estados se mantienen como los principales protagonistas del proceso, es en esta etapa que comienza a apreciarse una diversificación de los actores participantes, tanto de forma activa como pasiva, y una especificidad en las materias.

Comienza aumentar la participación de las organizaciones internacionales en el proceso codificador. Se invita a diferentes actores no estatales (ANE) a los procesos de negociación de instrumentos, o se les solicitan opiniones consultivas; hay una creciente participación de la sociedad civil.

En este periodo, se produce lo que Ago (1988: 550-551) denomina como una desnaturalización del procedimiento tradicional de codificación, pues aumenta excesivamente el número de miembros de la CDI (34 desde 1981), lo que dificulta e impide el debate en profundidad, la presentación de textos alternativos y el intercambio de ideas. Esta ampliación también contribuyó a la instauración de la práctica del consenso en la CDI. En efecto, la minoría se ha protegido frente a la presencia de una mayoría mecánica recurriendo al consenso, práctica que retrasa y casi paraliza los debates y además los esteriliza sustantivamente con la búsqueda de textos que no generen ninguna oposición importante.

Por otra parte, se fueron introduciendo en el programa de trabajo de la CDI materias de marcado tono político y difícil solución codificadora12. En cuanto a los nuevos procedimientos de codificación, se desarrollaban en general mediante una primera fase en el marco de una comisión de la AGNU, compuesta siempre por representantes gubernamentales, y una segunda fase que llegaban hasta la adopción definitiva de la Convención en la misma AGNU o en una conferencia diplomática que era convocada a tal efecto. Una fase intermedia, pero a veces única, la constituía la adopción de resoluciones de la Asamblea que contienen declaraciones de principios que posteriormente se incluyen y precisan en una convención. Así ha ocurrido, por ejemplo, con la codificación del Derecho del espacio, que ha sido competencia de una comisión ad hoc de la AGNU (Díez de Velasco, 2013).

En el presente periodo, prolifera la codificación en materia de terrorismo. Entre la primera etapa y esta, se adoptaron diversos instrumentos sobre la materia, aunque muy específicos en el área que regulan. Sin embargo, no existe una convención que establezca un marco jurídico general y una definición legal de terrorismo. Este ejemplo resulta elocuente a los fines de los análisis que nos convocan.

En 1996 la Asamblea General adoptó una resolución por la que se establecía un comité ad hoc encargado de preparar un proyecto de convención global sobre el terrorismo13. El liderazgo en esta cuestión fue asumido por la India, que presentó una propuesta de convención en 1998. Al año siguiente este proyecto fue examinado en la reunión de la Sexta Comité de la AGNU, en la que se acordó tomarlo como base de discusión, pero al mismo tiempo se manifestaron importantes discrepancias14. No obstante, no es hasta el año 1999, donde se alcanza una primera definición de terrorismo (Avilés, 2008), aunque todavía persisten desacuerdos, con la aprobación del Convenio internacional para la represión de la financiación del terrorismo15 -instrumento que solo fue ratificado por 16 Estados entre 1999 y 2001- se dio un paso en este extremo.

El proyecto de Convención General, que fue enmendado por la India en respuesta a las sugerencias recibidas, ha sido examinado en sucesivas sesiones del Comité especial sobre terrorismo y en otros foros de la ONU, en un largo proceso que todavía no ha concluido en un proyecto consensuado.

A pesar de los numerosos intentos llevados a cabo a lo largo del siglo XX, el terrorismo aún carece de definición jurídica en el Derecho Internacional. Tras los sucesos de 11 de septiembre, el Consejo de Seguridad instó a los Estados a ratificar los instrumentos existentes y a dar apoyo a los que estaban en proceso, cuya negociación continúa siendo un tema pendiente. Cualquier intento de acercar posiciones pasa por evitar pronunciarse sobre las cuestiones problemáticas, fundamentalmente autoría y motivaciones, con el consecuente perjuicio para el principio de legalidad y seguridad jurídica, pues no suscita el interés de las grandes potencias occidentales.

Hasta el momento, no se ha logrado realizar una Convención sobre terrorismo, por lo que el marco jurídico del tema es bastante fragmentado; cuenta con 19 instrumentos jurídicos-institucionales desde el surgimiento de Naciones Unidas hasta la actualidad.

Ante este variado panorama normativo, marcado por la ausencia de un tratado que contenga una definición universal y no sectorial ni regional, numerosos expertos han apuntado a la gradual cristalización de una norma consuetudinaria que reflejaría una definición de terrorismo acogida por la mayoría de los Estados (Vacas, 2011). No obstante, la profunda controversia que actualmente persiste en torno a la autoría16, junto con las discrepancias que afloran a la hora de discutir motivaciones específicas, obligarían a constatar la fragilidad de un consenso que, de existir, dejaría fuera cuestiones fundamentales y, por tanto, resultaría insuficiente para proclamar la emergencia de una norma consuetudinaria (Aldave, 2017).

Este ejemplo ha sido escogido por las autoras, para demostrar la politización y polarización que se van asentando en el proceso codificador durante esta etapa y que representa un freno para su desarrollo.

Adicionalmente, cabe destacar que en esta etapa comienzan a diversificarse los actores participantes del proceso codificador, y aumenta la participación de actores no estatales. Un ejemplo que puede citarse a tal efecto, es el Convenio sobre la Diversidad Biológica de 1992, donde se permitió la inclusión de representantes de organizaciones no gubernamentales (ONG) en los equipos de negociación, particularmente utilizaron esta presencia, los norteamericanos y europeos. Además, se permitió a las ONG, estar presentes en las reuniones del Grupo de Trabajo y del plenario. Ello puede considerarse como reconocimiento de la especialización en el medio ambiente y el desarrollo que caracteriza a determinadas ONG (Boisson de Chazournes, 2010).

Esta diversificación, sumada a la incidencia de esos nuevos actores en el proceso codificador y la fragmentación en las materias provocadas por la creciente especialización, se acentúan en el periodo siguiente.

I.3 Crisis de la codificación del Derecho Internacional (2001-2022)

Fernández (2018) plantea que la codificación actual no progresa significativamente. Esta etapa se caracteriza por su alta tecnicidad y especificidad en las materias, además de una gran dispersión.

Es un periodo de escasa codificación en comparación con los anteriores, que está marcado por una gran participación de las organizaciones internacionales, actores no estatales y de la sociedad civil en el proceso codificador, y una proliferación de instituciones.

Como ejemplo se puede citar, la Convención sobre los Derechos de las Personas con Discapacidad que fue redactada por un comité ad hoc, establecido por la Asamblea General mediante su resolución 56/16817, que recibió el mandato de considerar propuestas para una convención internacional amplia e integral para promover y proteger los derechos y la dignidad de las personas con discapacidad, a partir del enfoque holístico en el trabajo realizado en los campos del desarrollo social, los derechos humanos y la no discriminación.

Desde su primer período de sesiones en 2002, el comité ad hoc estableció procedimientos para la participación de representantes de organizaciones no gubernamentales y recomendó un proyecto de resolución a la Asamblea General (57/357)18, lo cual venía configurándose como práctica desde el periodo anterior y se enraíza más fuertemente en el que analizamos. En el 2003, durante el segundo periodo de sesiones, el comité decidió establecer un grupo de trabajo con el objetivo de preparar y presentar un proyecto de texto, que sería la base para la negociación entre los Estados Miembros y los observadores (58/118)19.

El Grupo de Trabajo del comité ad hoc, integrado por veintisiete representantes gubernamentales designados por grupos regionales, doce representantes de organizaciones no gubernamentales y un representante de instituciones nacionales de derechos humanos fue quien elaboró el proyecto de Convención que fue presentado y adoptado en diciembre de 2006 por la Asamblea General, lo cual demuestra la amplia participación de los nuevos actores en el proceso de creación del derecho internacional.

Por otra parte, si se observa la larga lista materias que la CDI incluyó en su programa en fechas cercanas a su constitución, a simple vista podría decirse que fue abarcadora en su labor codificadora. Sin embargo, cuando se profundiza, se puede apreciar que dicho trabajo, ha ido en franco descenso. La cambiante realidad en la sociedad internacional, el desarrollo de capacidades tecnológicas, imponen nuevas prácticas, materias, motivaciones, e intereses, que han influido en que la codificación de varios temas de la agenda de la Comisión, quede relegado a un segundo plano en la actualidad.

Un elemento importante en el periodo, lo constituye la fuerte politización de los temas y la marcada polarización que se evidencia en los intentos codificadores del Derecho Internacional. Por ejemplo, un asunto de suma importancia, en el que se ha eludido la codificación, lo representa, la responsabilidad del Estado por hechos internacionalmente ilícitos, fundamentalmente debido a la falta de voluntad política de las grandes potencias, que no tienen interés en que exista una claridad jurídica en esta materia.

El proyecto de artículos sobre responsabilidad del Estado de la Comisión de Derecho Internacional representa el intento de codificación más avanzado sobre la materia y es el resultado de más de 40 años de trabajo de la CDI. Sin embargo, tras la adopción por la CDI el 9 de agosto de 2001, del Proyecto de artículos sobre la responsabilidad del Estado por hechos internacionalmente ilícitos, remitido a la AGNU después de casi cincuenta años desde que iniciara sus tareas en la materia, la AGNU, mediante la Resolución 59/35, ha solicitado al Secretario General que invite a los Gobiernos a presentar información acerca de la práctica en esta materia, pero ha postergado desde entonces la convocatoria de una conferencia codificadora con el fin de concertar una convención sobre este tema (Díez de Velasco, 2013).

Además de la decadencia en la codificación, se pueden observar en este periodo otras tendencias que han influido en la crisis de la codificación del Derecho Internacional. Por ejemplo, la actitud estatal frente al fenómeno codificador, marcado por la desconfianza hacia propuestas normativas ajenas a los intereses estatales, y es que, si los Estados no están interesados en la regulación convencional de una determinada materia, entonces su codificación tendrá escaso éxito. Tal es el caso que se analizaba anteriormente, de la ausencia de codificación de la responsabilidad del Estado por hechos internacionalmente ilícitos.

Adicionalmente, las materias objeto de codificación son elegidas, en última instancia, por la Asamblea General. Ello supone una decisión esencialmente política e influenciada por factores ajenos al fenómeno de la codificación, pero inherentes al proceso decisorio de este órgano, como presiones, intereses nacionales, agendas políticas, etc.

En la actualidad, con la variedad abrumadora de creaciones jurídicas provenientes de muchos actores internacionales, codificar resulta un reto formidable, pues implica aunar y hacer prevalecer tantos intereses, tantas posiciones a veces contrapuestas, a través arduas y largas negociaciones para alcanzar un compromiso, que con más frecuencia de la que debería, resulta débil en sus alcances y obligatoriedad. Según plantea Abad Castelos (2001: 39): “Habría que partir del reconocimiento de que en muchas ocasiones la reticente voluntad política estatal supone que sea absolutamente imposible acometer proyectos globales. A veces la oposición estatal se puede sortear avanzando por partes”. Esta reticente voluntad política se debe fundamentalmente al freno que imponen los intereses estatales de las grandes potencias, las cuales se benefician de la ausencia de codificación.

Así se crea el Derecho Internacional en la actualidad, y no parece haberse impuesto otra fórmula sustitutiva hasta ahora. Al contrario, esta tendencia se afianza, y repercute en las vías y métodos de la codificación tradicional. Al respecto Fernández (2018) señala que las leyes especiales vacían de contenido la disciplina codificada y terminan por suplantarla del todo. Esta sería la decodificación, a su juicio, la que hace una sustracción al Código, operada por la legislación especial de ciertas materias para regularlas de una manera diferente en función de determinados fines socialmente valiosos.

Se ha producido la pérdida o erosión de la cultura y la idea de centralidad del Código. Como ejemplo de ello, Fernández (2018) cita la 62º20 reunión llevada a cabo en Ginebra entre el 3 de mayo y el 4 de junio y el 5 de julio y el 6 de agosto de 2010, donde la CDI examinó, entre otros temas: las reservas en los tratados, la responsabilidad de los organismos internacionales, los recursos naturales compartidos (petróleo y gas), la expulsión de extranjeros, los efectos de los conflictos armados en los tratados, la protección de las personas en caso de desastres, y la cláusula de la Nación más favorecida para expresar que ciertamente, no se está en presencia de codificaciones universales generales.

Así mismo, se observa en este periodo una proliferación de comités ad hoc especialmente creados para colaborar en la tarea codificadora de las Naciones Unidas, en materias muy específicas. Entre ellos, es posible citar el Comité sobre la Administración de Justicia en las Naciones Unidas (2008)21; el Comité sobre Inmunidades Jurisdiccionales de los Estados y de sus Bienes (2002-2004)22; y el mencionado Comité sobre una Convención Internacional Amplia e Integral para la Protección y Promoción de los Derechos y la Dignidad de las Personas con Discapacidad (2002-2006), el cual sí cristalizó en la supra referida convención.

CONCLUSIONES

La codificación del Derecho Internacional, desde el surgimiento de las Naciones Unidas hasta la actualidad ha transitado por tres periodos. El primero se denomina Institucionalización de la comunidad internacional. Auge de la codificación (1945-1980). El segundo, Especificidad en las materias y diversificación de los actores (1981-2000). El tercero, Crisis de la codificación del Derecho Internacional (2001-2022).

• El primero de estos periodos, está caracterizado por un auge en la codificación, la institucionalización de la comunidad internacional, el protagonismo estatal en el proceso codificador, la codificación de asuntos generales de interés de toda la comunidad internacional.
• El segundo evidencia igualmente, una extensa codificación. Sin embargo, comienza a aumentar la participación de las organizaciones internacionales en el proceso codificador, se incrementa la presencia de actores no estatales en los procesos negociadores y se comienzan a tratar temas más específicos, más enfocados a las materias.
• El último periodo en el análisis, se identifica por un declive marcado en la codificación del Derecho Internacional. Se aprecia una alta tecnicidad acompañada por gran dispersión en las materias, abundante participación de los actores no estatales, la sociedad civil y las organizaciones internacionales, y una proliferación de instituciones.

Sin embargo, queda por definir, qué factores han influido en este declive y cuáles son los retos que presenta para la comunidad internacional, a lo cual estará dedicado otro trabajo en un próximo número.

notas

1 Se entiende por sistema jurídico internacional al conjunto de normas de carácter u ordenamiento jurídico global que regula las relaciones entre los Estados. Debe ser aceptado y acatado por la sociedad internacional y puede manifestarse de forma expresa a través de tratados, declaraciones, convenciones, etc. (Villarreal, 2021).

2 “Los tratados y la unidad del ordenamiento jurídico. Propuesta para el perfeccionamiento del régimen jurídico de los tratados en Cuba” proyecto de tesis doctoral.

3 En el ámbito universal se puede citar la CDI, la cual constituye un órgano técnico codificador que está bajo la autoridad y control de la AGNU. Dicha instancia se compone por treinta y cuatro miembros que se reúnen anualmente en la ciudad de Ginebra y son elegidos por la AGNU para cumplir sus funciones por un mandato de 5 años. Los miembros de la CDI, en su conjunto, representan a los principales sistemas jurídicos mundiales, se reúnen en calidad de expertos a título individual, y no como representantes de sus gobiernos, buscando abarcar los temas más importantes del Derecho Internacional que rigen las relaciones entre Estados (Zubieta, 2018).

En la práctica regional se destaca el Consejo de Europa, el cual ha llevado a cabo una amplia labor codificadora desde su creación en 1949. En este sentido se destaca la codificación en materia de Derechos Humanos con la Convención Europea de Derechos Humanos de 1950 los 16 Protocolos adicionales que se han aprobado desde entonces.

4 Por ejemplo, el 29 de diciembre de 2014 la AGNU aprobó una resolución que estableció la creación de un comité ad hoc, abierto a la participación de todos los Estados Miembros y observadores de las Naciones Unidas, para la elaboración de un marco jurídico multilateral para los procesos de reestructuración de la deuda soberana. Sobre esto ver A/RES/69/247 Disponible en: https://documents-dds-ny.un.org/doc/UNDOC/GEN/N14/719/41/PDF/N1471941.pdf?OpenElement

5 Sobre esto ver A/RES/174(II) Establecimiento de una Comisión de Derecho Internacional . Disponible en: https://undocs.org/en/A/RES/174(II)

6 Ha sido enmendado por seis resoluciones de la Asamblea General (en 1950, 1955, 1956, 1961 y 1981), principalmente en lo que respecta a la composición de la Comisión, el mandato de los miembros y el lugar donde se reúnen. Al respecto ver A/RES/485(V) 1950 Enmienda al artículo 13 del Estatuto de la CDI, A/RES/984(X) 1955 Enmienda al Artículo 12, A/RES/985(X) 1955 Enmienda al Artículo10, A/RES/986(X) 1955 Cuestión de enmendar el Artículo 11, A/RES/1103(XI) 1956 Enmiendas a los artículos 2 y 9, A/RES/1647(XVI) 1961 Ampliación de la Comisión de Derecho Internacional : enmiendas a los artículos 2 y 9 del Estatuto, y A/RES/36/39 1981 Ampliación de la Comisión de Derecho Internacional: enmiendas a los artículos 2 y 9 del Estatuto.

7 Reconocimiento de Estados y Gobiernos; Sucesión de Estados y Gobiernos; Inmunidades jurisdiccionales de los Estados y sus bienes; Jurisdicción con respecto a los delitos cometidos fuera del territorio nacional; Régimen de alta mar; Régimen de aguas territoriales; Nacionalidad, incluida la apatridia; Tratamiento de extranjeros; Derecho de asilo; Derecho de los tratados; Derecho Diplomático relaciones e inmunidades; Relaciones e inmunidades consulares; Responsabilidad estatal; y Procedimiento arbitral.

8 La lista se complementó con los siguientes temas: Proyecto de declaración sobre derechos y deberes de los Estados; Formulación de principios de Nuremberg; Cuestión de jurisdicción penal internacional; Formas y medios por facilitar el acceso a las pruebas del Derecho Internacional consuetudinario; Proyecto de código de crímenes contra la paz y la seguridad de la humanidad; Reservas a las convenciones multilaterales; Cuestión de definir la agresión; Relaciones entre Estados y organizaciones internacionales; Régimen jurídico de las aguas históricas, incluidas las bahías históricas; Misiones especiales; Pregunta de participación ampliada en los tratados multilaterales generales concluidos bajo los auspicios de la Liga de las Naciones; La cláusula de la nación más favorecida; Cuestión de tratados celebrados entre Estados y organizaciones internacionales o entre dos o más organizaciones internacionales; Cuestión de la protección e inviolabilidad de los agentes diplomáticos y demás personas con derecho a protección especial en virtud del Derecho Internacional ley; (El derecho de los usos de los cursos de agua internacionales para fines distintos de la navegación; Estatuto del correo diplomático y de la valija diplomática no acompañada de mensajero; Revisión del proceso de elaboración de tratados multilaterales; Responsabilidad internacional por las consecuencias perjudiciales derivadas de actos no prohibidos por el Derecho Internacional ley ; Reservas a los tratados; Nacionalidad en relación con la sucesión de Estados; Protección diplomática; Actos unilaterales de los Estados; Responsabilidad de las organizaciones internacionales; Recursos naturales compartidos; Fragmentación del Derecho Internacional: dificultades derivadas de la diversificación y expansión del Derecho Internacional; Efectos de los conflictos armados en los tratados; Expulsión de extranjeros; La obligación de extraditar o juzgar; Protección de las personas en caso de desastres; Inmunidad del Estado funcionarios de jurisdicción penal extranjera; y Tratados a lo largo del tiempo.

9 Al respecto ver David, René (1982) Les Grands Systémes de Droit Contemporains, Dalloz, París, y también Lan Arredondo, Arturo Jaime (2015) Sistemas Jurídicos Ed. Oxford University Press, México.

10 Dicho procedimiento único responde al establecido en el ya citado artículo 16 del Estatuto de la Comisión. La AGNU recomienda el estudio de un tema a la CDI, que designa a uno de sus miembros como ponente, establece un plan de trabajo y remite cuestionarios a los gobiernos para obtener información sobre la práctica estatal en la materia. El relator prepara una serie de informes y anteproyectos de artículos para que se debatan en el seno de la CDI y si el procedimiento avanza satisfactoriamente se invita de nuevo a los gobiernos para que presenten observaciones a los proyectos provisionales emanados de la CDI (Díez de Velasco, 2013).

11 Convención de Ginebra sobre mar territorial y zona contigua, 1958; Convención de Ginebra sobre la Alta Mar, 1958; Convención de Ginebra sobre Pesca y Conservación de los Recursos vivos de la Alta Mar, 1958; Convención de Ginebra sobre Plataforma Continental, 1958; Convención de Viena sobre relaciones diplomáticas, 1961; Convención para reducir los casos de apatridia, 1961; Convención de Viena sobre relaciones consulares, 1963; Convención sobre las Misiones especiales, 1969; Convención de Viena sobre derecho de los tratados, 1969; Convención de Nueva York sobre la prevención y el castigo de delitos contra Personas internacionalmente protegidas, inclusive los agentes diplomáticos, 1973; Convención de Viena sobre la representación de los Estados en sus relaciones con las Organizaciones internacionales de carácter universal, 1975; Convención de Viena sobre la sucesión de Estados en materia de tratados, 1978; Convención de Viena sobre la sucesión de Estados en materia de bienes, archivos y deudas de Estado, 1983; Convención de Viena sobre el derecho de los tratados entre Estados y Organizaciones internacionales o entre Organizaciones internacionales, 1986; Convención sobre el derecho relativo a la utilización de los cursos de aguas internacionales para fines distintos de la navegación, 1997.

12 Como es el caso del Proyecto de Convención sobre crímenes contra la paz y seguridad de la Humanidad, según ha tenido a bien reconocer la propia CDI (Naciones Unidas, 1988).

13 Ver A/RES/51/210 Medidas para eliminar el terrorismo internacional. Disponible en: https://undocs.org/en/A/RES/51/210

14 Los tres problemas básicos que dificultan el acuerdo se refieren a la definición legal del terrorismo, a la cuestión de si pueden considerarse terroristas acciones realizadas por movimientos de liberación nacional, y a la cuestión de si pueden considerarse como tales acciones realizadas por las fuerzas armadas de un Estado en el contexto de un conflicto armado y en el ejercicio de sus tareas oficiales. Una propuesta presentada por algunos países árabes y otros miembros del MNOAL plantearon que las acciones de los movimientos de liberación nacional no fueran consideradas terroristas, porque perseguían un objetivo acorde con el Derecho Internacional, pero otros países replicaron que la aspiración a la independencia nacional no justificaba el recurso a medios terroristas (Avilés, 2008).

15 Sobre este texto, el representante cubano que participó en la reunión explicó que apoyaba el texto, pero quería ver aclaradas las iniciativas antiterroristas de la Asamblea mediante una distinción clara entre el terrorismo y las luchas legítimas de los pueblos por la liberación nacional o la liberación de la ocupación extranjera. Ver A/RES/53/108 Disponible en: https://undocs.org/en/A/RES/53/108.

16 Concretamente en torno al terrorismo de estado y al terrorismo de los movimientos de liberación nacional.

17 Al respecto ver A/RES/56/168 Convención internacional amplia e integral para promover y proteger los derechos y la dignidad de las personas con discapacidad. Disponible en: https://undocs.org/en/A/RES/56/168

18 Ver A/RES/57/357 Disponible en: http://www.un.org/ga/search/view_doc.asp?symbol=A/57/357

19 Ver A/RES/58/118 Disponible en: http://www.un.org/ga/search/view_doc.asp?symbol=A/58/118

20 Al respecto ver Rubio Fernández, Eva María (2010) Crónica de Codificación Internacional: La labor de la Comisión de Derecho Internacional (62ª Sesión). Disponible en: http://www.reei.org/index.php/revista/num21/archivos/Cronica_RUBIO_EvaM.pdf

21 Ver A/RES/62/519 Comité Especial sobre la Administración de Justicia en las Naciones Unidas Disponible en: https://digitallibrary.un.org/record/646550/files/A_63_642-ES.pdf

22 Ver A/RES/55/150 Comité sobre Inmunidades Jurisdiccionales de los Estados y de sus Bienes. Disponible en: https://international.vlex.com/vid/inmunidades-jurisdiccionales-bienes-226661425

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